Sentencia CIVIL Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 8/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 8/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 141/2014
S E N T E N C I A Nº 450/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 141/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Cornelio , representado por la procuradora DOÑA TERESA
MARTI AMIGO y dirigido por la letrada DOÑA ELISENDA SORIANO GARCIA, contra DOÑA Adolfina ,
representada por la procuradora DOÑA ANA SALINAS PARRA y dirigida por la letrada DOÑA PURIFICACIÓN
ROMO TOMAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Respecto a la demanda de modificación de medidas dictadas en divorcio entre D. Cornelio y Dña. Adolfina debo declarar y declaro: -se acuerda que la guardia y custodia de Isidora se atribuya en exclusiva a su padre D. Cornelio , con el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, acordándose que el régimen de visitas que la madre Dña. Adolfina tenga con la menor sea por fines de semana alternos , sábados y domingos de 10:00 a 20:00 horas, produciéndose la entrega y recogida de la menor en el domicilio paterno.

-se acuerda que la pensión de alimentos que Dña. Adolfina pagara a sus hijos será de 400 euros mensuales, 200 por hijo, desde la presente sentencia, los 5 primeros días del mes en una cuenta que designe el padre, actualizable conforme al IPC anual, abonando la mitad de los gastos extraordinarios.

-en cuanto a la vivienda familiar se desestima la pretensión inicial que se atribuya su uso al padre y a los hijos, pero se acuerda la división de la vivienda conyugal sita en DIRECCION001 en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 ª, procediéndose a su enajenación a través del trámite de ejecución de sentencia Sin imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.



QUINTO.- Durante la tramitación del recurso ambas partes han puesto de manifiesto que el hijo mayor de edad Romulo ha retornado a vivir con su madre, manteniéndose la hija viviendo con el padre y a consecuencia de ello la parte apelante solicita que se revoque la sentencia y se mantenga el sistema de contribución de ambos progenitores a cubrir los gastos de los hijos mediante ingreso en cuenta común, mientras que el padre se ha opuesto a dicha petición y ha solicitado que se mantenga la contribución de 200 € a favor de la hija Isidora y a cargo de la madre.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que se dirá.


PRIMERO.- La sentencia de instancia, modificando lo convenido por ambas partes al tiempo del divorcio ( sentencia de 14 de marzo de 2011 ), acuerda que la guarda de la hija menor de edad, Isidora , la ostente el padre y fija una pensión alimenticia a cargo de la madre de 200 € para Isidora y 200 € para Romulo , mayor de edad pero sin vida independiente y que también vivía con el padre, desde enero de 2015, y acuerda la división de la vivienda familiar común sin atribución de uso a ninguno de los litigantes.

Frente a dicha resolución recurre la demandada, formulando quejas sobre la tramitación del proceso en su rebeldía y frente a la defensa jurídica de la parte contraria e impugna el régimen de visitas por restringido, la pensión alimenticia porque dados sus ingresos de 873,66 € se ve incapaz de abonarla y porque se pronunciara la sentencia sobre la división de la vivienda, porque a su entender no es un pronunciamiento posible en un proceso de modificación de medidas.

Al recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal y la parte demandante.



SEGUNDO.- Respecto de las quejas que formula la parte apelada sobre su situación de rebeldía, cuando según ella sus hijos sabían donde vivía, pero a consecuencia de las cuales no solicita ninguna concreta pretensión por infracción de normas procesales, cabe señalar que el Tribunal asume las alegaciones de la parte demandada sobre que sí tuvo conocimiento del proceso pero prefirió no personarse, como sí lo hizo cuando tuvo conocimiento de la sentencia que también conoció a través de familiares. Lo cierto es que no existió infracción alguna de norma procesal puesto que el Juzgado agotó todas las posibilidades de búsqueda de la demandada. Es más consta que estando pendiente el proceso en la instancia, se suspendió el mismo para intentar una solución negociada, lo que necesariamente incorpora a las dos partes y por ello mismo, que la demandada tuviera conocimiento del procedimiento en marcha.

Respecto de las quejas sobre la actuación de la defensa jurídica de la parte demandante el foro adecuado para su formulación es la comisión deontológica del Colegio de Abogados y no este Tribunal.



TERCERO.- Respecto de la posibilidad de acordar en el proceso de modificación de medidas la división de la vivienda familiar común ya recordaba la SAP de Barcelona, Sección 18, de 19 de octubre de 2016 que 'las dos secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona han admitido la acumulación de la acción de división a la acción de modificación de las medidas de divorcio. Las sentencias de 12-2-2014 y 29-1-2014 , entre otras, recogiendo la de 13-9- 2012 señalan que desde la entrada en vigor del CCC se estima que la acción de división de cosa común puede ejercitarse no solo en los procedimientos de divorcio sino también en los de modificación. Pese a que el artículo 232.2.1 del CCC mantiene una redacción similar a la del artículo 43 del CF refiriéndose únicamente a los procedimientos de separación, divorcio, nulidad y eficacia civil de resoluciones eclesiásticas, no pueden excluirse los procedimientos de modificación. La Disposición Adicional quinta del CCC que determina los procedimientos relativos a la ruptura de la pareja estable, se remite a los procesos matrimoniales en general, sin exclusión del de modificación de medidas, permitiendo que dentro del mismo proceso pueda ejercitarse la acción de división de la cosa común. Si tratándose de pareja estable, la ley permite el ejercicio de la acción de división dentro de un procedimiento de modificación de medidas, no puede impedirse el ejercicio de dicha acción en un procedimiento matrimonial. En el mismo sentido se ha pronunciado la sección 12 en sentencias de 28-7-2015 y 20-2-2015 .' En el presente caso el hijo Romulo , ya no estaba bajo guarda de su madre cuando se dicta la sentencia, pues había alcanzado la mayoría de edad y por ello mismo su situación no puede prolongar el derecho de uso de la vivienda familiar que se fijó a favor de la madre por razón de ostentar la guarda de los hijos. Respecto de la hija Isidora , ésta se halla bajo la guarda del padre y por lo tanto, ya no existe la causa jurídica que prevé el art. 233.20.2 CCCat para mantener el uso a favor de la madre y puede perfectamente acordarse la no atribución del uso a ninguno de los titulares y que el inmueble se divida.



CUARTO.- El cambio realizado por el hijo Romulo siendo ya mayor de edad, de dejar de vivir con su padre, comportará que se extinga la obligación a cargo de la madre, pero no puede comportar que en este trámite de recurso se fije ex novo una pensión a abonar por el padre a la madre, para cubrir los gastos necesarios de dicho hijo mayor de edad. Una vez extinguida la obligación de contribución entre progenitores, al haber optado Romulo por una decisión adulta de cambiar de residencia, debe ser el hijo a consecuencia de lo anterior quien reclame aquello que sea necesario para cubrir sus necesidades estrictas a aquel de sus progenitores que no contribuya a su cobertura, pues la obligación alimenticia sigue siendo de padre y madre ( art. 237.6.1 CCCat ), pero deja de tener legitimación la madre para efectuar una pretensión que sólo le corresponde a su hijo, quien ya tiene plenitud de derechos y puede ejercerlos por sí mismo.

Respecto de la pensión alimenticia a favor de Isidora , dado que la niña sigue siendo menor de edad y convive bajo la guarda ordinaria del padre, la contribución de la madre al progenitor custodio debe mantenerse en la forma y cuantía establecida en la sentencia de instancia, que ya guarda la debida proporción entre necesidad y posibilidad ( art. 237.7 CCCat ), dado que la madre percibe una pensión de 873,66 € mensuales.



QUINTO.- En materia de costas, la desestimación del recurso determinaría la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, sin embargo la variación de hechos ocurridos en la alzada, manteniéndose un hijo con la madre y otra con el padre, determina ciertas dudas que ha de comportar la no imposición, en aplicación de lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adolfina contra la sentencia de 11 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dictada en los autos sobre modificación de medidas nº 141/2014, en el que ha sido parte demandante y apelada Cornelio , que, consecuentemente, CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos. DECLARAMOS extinguida la pensión alimenticia que debía abonar la Sra. Adolfina al Sr. Cornelio respecto de su hijo Romulo , con efectos de noviembre de 2015.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.