Sentencia CIVIL Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 258/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 258/2016 -R
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1283/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Victorino , Andrea
Procurador/a: Neus Bascuñana Mas
Abogado/a: MERITXELL CABEZON ARBAT
SENTENCIA Nº 450/2017
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Lugar: Barcelona
Fecha: 21 de junio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1283/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Se de cia 05/10/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Neus Bascuñana Mas, en nombre y representación de Victorino , Andrea .



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Bascuñana enrepresentación de Andrea y Victorino , contra CATALUNYA BANK SA, representada por el Procurador Sr. López, y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada de la 7ª emisión Catalunya Caixa y, como consecuencia de la nulidad, la parte demandada deberá devolver el nominal invertido (12.000 euros) más los intereses legales desde que se realizó la inversión,descontando el importe recibido por el canje del FROB y venta de acciones (9308,79 euros) y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (3599,16 euros) también con sus correspondientes intereses legales desde su percepción. Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de junio de 2017 .



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1283/2014 seguido a instancia de Doña Andrea y Don Victorino contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, y subsidiariamente sobre acción de indemnización de daños y perjuicios, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que se ' proceda a la revocación de la sentencia dictada, dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta ', al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte por este Juzgado sentencia en la que se declare la NULIDAD de los contratos celebrados entre las partes; y se condene a la entidad demandada CATALUNYA BANC S.A a indemnizar a mis representados la cantidad de 2.691,21 euros (DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN ERUOS CON VEINTIUN CÉNTIMO DE EURO), correspondiente a las cantidades depositadas en los conceptos financieros de deuda subordinada que les falta por devolver y sus intereses generados, más el interés de mora correspondiente e imponiendo a la citada demandada el pago de las costas judiciales.

Por el caso que sus Señorías entendieran que no procede la acción de Nulidad por entender que le (sic) contrato ha desaparecido, se establece un PETITUM SUBSIDIARIO Y ALTERNATIVO, en el que se SUPLICA que se declare la responsabilidad de la demandada CATALUNYA BANC S.A por DAÑOS Y PERJUICIOS GENERADOS A MIS MANDANTES por su FALTA DE INFORMACIÓN, y por tanto, se le condene a indemnizar a mis mandantes por DAÑOS Y PERJUICIOS en la cantidad de 2.691,21€ '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 3 de febrero de 2015.

Emplazada la parte demandada, ésta compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, solicitó al Juzgado que ' dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A.

en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: 'PREVIA.-PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN (458.2 LEC)' Manifiesta que impugna ' la totalidad del fallo de la sentencia '.

'PRIMERA.- HECHOS PROBADOS'.

'SEGUNDA.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN ESTA ALZADA' 'TERCERA.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA'.

'CUARTA.- CARENCIA SOBREVENIDA DE OBJETO. DESAPARICIÓN DE LOS TÍTULOS OBJETO DE NULIDAD POR CAUSA IMPUTABLE A LA ACTORA'.

'QUINTA.- CUANTÍA E INTERESES. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD'.

'SEXTA.- DE LA CONDENA EN COSTAS'.



CUARTO.- Si bien la alegación previa da cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la alegación primera carece de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la sentencia recurrida pretendidos por la apelante.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ), ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar los hechos que se consideren probados ( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución ( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probados con la salvedad de que la motivación incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas ( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Y por otra parte, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto del recurso de la misma naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por los hechos probados que, en su caso, se hayan declarado en la primera instancia ni, por tanto, por los que la apelante alegue como tales, y al ser la alegación segunda un enunciado de lo que desarrolla en las posteriores, las alegaciones primera y segunda carecen, como se ha dicho, de virtualidad jurídica.



QUINTO.- Sobre la deuda subordinada la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) dice lo siguiente: 'b) Las obligaciones subordinadas: 3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participacionespreferentes , que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

SEXTO.- En la alegación tercera la apelante manifiesta, en síntesis, que ' En el presente supuesto se acredita que la información facilitada fue la adecuada, mediante la documental obrante en las actuaciones ', y refiere los documentos 1 y 2 de la contestación, así como el documento 9 del mismo escrito, y añade que 'La realidad del momento (el de la contratación, en sendas fechas de 28 de enero de 2005 y 14 de diciembre de 2006) era que la parte actora era sabedora de que adquiría un producto garantizado por la propia entidad, con un prestigio excelente en la plaza y no eran consciente de la existencia del riesgo de capital que, en aquella época era absolutamente imprevisible, tal como quedó de manifiesto claramente en la prueba testifical practicada a cargo de la Sra. Eugenia '.

Las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada cuya nulidad se postula en la demanda y que ha sido declarada en la Sentencia recurrida son las acompañadas con la demanda como documento nº 1 de fecha 28 de enero de 2005 y como documento nº 2 de 14 de diciembre de 2006, ambas de la 7ª emisión.

Sobre el deber de información y su incidencia en el error vicio, dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 7 de octubre de 2016 ( STS 614/2016 ) lo siguiente: ' 1.- Como venimos repitiendo en los fundamentos anteriores, las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias núm. 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno a las obligaciones de información de las entidades de servicios de inversión y al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. Por lo que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

3.- El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias antes mencionadas, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 19 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 ), la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.' Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia, al tratarse de un servicio de asesoramiento por haber sido ofrecido el producto por la entidad financiera, la actora alegó en la demanda, pag. 1 y 2, que ' La delegada de la entidad que la atendió, Andrea , les dijo que era un producto buenísimo, con la frase que recuerdan perfectamente, de 'habéis tenido mucha suerte de coger este producto'... ', sin que dicha afirmación venga desvirtuado por las alegaciones vertidas primero en el escrito de contestación a la demanda ni luego en la alegación tercera del de interposición del recurso de apelación, pues no consta que se informara de que se trataba de un producto de alto riesgo, de las características del mismo que hemos visto que señala la jurisprudencia, ni ello consta en los documentos nº 1 y nº 2 de la contestación a la demanda, consistentes en fotocopias de las órdenes de compra, ilegible en parte, ni en el folleto informativo acompañado como documento nº 9 en el que no consta la firma de los clientes ni la fecha en que les fue entregado, sobre lo que ni siguiera se aduce que se le entregara.

Procede, pues, la desestimación de la alegación tercera.

SÉPTIMO.- La conversión forzosa de las participaciones preferentes en acciones de Caralunya Banc y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de resolución del FROB no supone la confirmación del contrato, ni extingue la acción de nulidad ni imposibilita la ejecución de una posible sentencia favorable, ni incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que en el caso que resolvemos la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada a efectuar el canje en virtud de la Resolución de fecha 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Esto es, la parte actora no procedió al canje de la deuda subordinada ni de las participaciones preferentes de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, esto es, forzado por circunstancias ajenas a su voluntad, con lo que no se da el supuesto que contempla el artículo 1.311 del Código Civil de ejecutar ' un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ', y, por consiguiente, no puede considerarse que incida en la pretensión de anulatoria ejercitada ni, como luego veremos, en la ejecución de la Sentencia.

Pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2016 ( STS 164/2016 ), 'Sobre la doctrina de los actos propios que implicarían la confirmación del negocio anulable, es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Hemos dicho, además, que existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Ha de tenerse en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado».

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación idéntico, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'» (en igual sentido, sentencia de esta Sala 613/2015 y 614/2015, ambas de 10 de noviembre , y 675/2015 de 25 de noviembre ).

Asimismo, la STS 741/2015, de 17 de diciembre , ha declarado que por el hecho de cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando, así, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 dice lo siguiente: ' 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril : «La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: «Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm.

924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post : «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado.

El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas antes indicadas, hasta bien entrado 2011 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC .' La alegación cuarta debe, pues, desestimarse.

OCTAVO.- La alegación quinta en la que apelante manifiesta, en síntesis, que ' Si la actora no satisface los intereses de las cantidades que ha venido percibiendo se estaría produciendo un enriquecimiento injusto a su favor.

La sentencia omite cualquier referencia a este obligación ', carece de objeto y debe desestimarse.

Y es que basta la lectura de la Sentencia recurrida para constatar que en la misma se razona en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, en lo que aquí importa atendido lo alegado por la recurrente, ' ...y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (3599,16 euros -la cuantía no ha resultado controvertida-) también con sus correspondientes intereses legales desde su percepción '.

Y en el fallo de la misma se dice: ' ...y, como consecuencia de la nulidad, la parte demandada deberá devolver... y la parte demandada deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (3599,16 euros) también con sus correspondientes legales desde su percepción '.

Con lo que en la misma se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

Y es que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 ( STS 734/2016 ) dice lo siguiente: ' 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».' La misma STS 734/2016 sigue diciendo: 'La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido.

Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.' Consiguientemente, es el importe correspondiente a la retención fiscal efectuada, en su caso, por la entidad demandada la que habrá que adicionar como el que los actores habrán de devolver.

Ello determina, aunque no solicitado expresamente por la apelante pero sin que suponga incurrir en incongruencia por suponer un efecto ex lege, la estimación parcial de dicha alegación.

NOVENO.- La alegación séptima sobre la condena en costas debe desestimarse.

Y es que no es suficiente para que proceda dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia alegar que cree que ' en el presente caso existirían como mínimos dudas de derecho importantes y que se encuentran avaladas por diferentes resoluciones para casos iguales ', sin indicar cuáles son o en qué consisten las dudas de derecho.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no condena en las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en el juicio ordinario registrado con el nº 298/2015 seguido a instancia de Doña Belen contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, pero ADICIONANDO que lo que deben devolver los actores incluirá la parte retenida fiscalmente. Y sin condena en las costas causadas por el recurso de apelación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.