Sentencia CIVIL Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 429/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00450/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
JML
N.I.G. 30030 47 1 2012 0000569
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000302 /2012
Recurrente: Piedad , Silvio
Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT, MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT
Abogado: JORGE MUÑOZ GARCIA, JORGE MUÑOZ GARCIA
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador:
Abogado: JOSE VICENTE ECHEVERRIA JIMENEZ
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a seis de julio de dos mil diecisiete
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de incidente concursal I-72 -1 derivado del concurso nº 302/2012, que se han tramitado en el Juzgado de
lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la administración concursal de Silvio
y como demandados y ahora apelantes, el concursado Silvio y Piedad , representados por el procurador
Sr. Tovar Gelabert y defendido por la abogada Sra. Muñoz García, con intervención en la primera instancia
de ABANCA Corporación Bancaria SA representada por el procurador sr. Berenguer López y defendida por

el abogado Sr. Escudero de la Fuente . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de febrero de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal de Silvio se declara la rescisión parcial por ser perjudicial para la masa activa consistente en: La escritura de división de cosa común otorgada el 24 de abril de 2012 por el concursado y su esposa, dejándola sin efecto alguno, tanto respecto del concursado respecto de terceros.

Cada parte abonará sus costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los demandados interesando la revocación de sentencia. Se dio traslado a las partes, formulándose oposición, solicitándose la confirmación de la sentencia por la Administración Concursal

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 429/2017, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento 1.En la demanda que da origen a esta litis la administración concursal de Silvio (AC en adelante) pide la rescisión por ser perjudicial para la masa activa de los actos consistentes en la distribución de cuotas de propiedad de la compraventa de la vivienda familiar descrita en la escritura de 27 de octubre de 2011, y que se anule la escritura de división de cosa común otorgada el 24 de abril de 2012 por el concursado y su esposa, aquí demandados, dejándola sin efecto alguno, tanto respecto del concursado respecto de terceros Parece deducirse del hecho tercero que la división de cosa común se considera simulada, pero dice que se acciona en base al ordinal 1º del art 71LC , sin que nada aclare la fundamentación jurídica, que se limita a copiar el art 71 en su apartados 1º,2º, 3º y 5º y el art 73 LC , extractar una sentencia del TS y reproducir íntegra y literalmente parte de un artículo doctrinal de un magistrado de lo mercantil, sin citarlo.

2. Respecto de la primera operación atacada consistente en la distribución pro indiviso al 50% por ambos cónyuges de una vivienda adquirida en fecha 27 de octubre de 2011, la sentencia literalmente dice que ' no se observa nada raro ' Considera que del precio total (220.000 euros), el concursado Sr Silvio abonó 110.000€, habiendo destinado su esposa 140.000 € a la compra; importe que recibió de un préstamo hipotecario. Por ello concluye que en la adjudicación del 50% del proindiviso resultó beneficiado el esposo (ahora concursado), ya que obtiene el mismo porcentaje que la Sra. Piedad , que efectúa una mayor inversión (se sobreentiende que para pagos de gastos fiscales y de formalización de compraventa) En cambio, respecto de la segunda operación atacada consistente en la división de cosa común y adjudicación, sí aprecia una clara intención de distraer lo que es la vivienda familiar del patrimonio del Sr.

Silvio , y considera que la división que se hace es claramente perjudicial con esta argumentación: 'Se atribuye la vivienda familiar a la esposa por valor de 180.000 euros, se le concede al marido un garaje por valor de 40.000 euros y se entrega la cantidad de 70.000 €, es decir hay una diferencia de valor de 70.000 euros en favor de la Sra. Piedad y ello es un claro perjuicio para este concurso, pues son 70.000 € que no han entrado en el patrimonio del concurso, debiendo haberlo hecho, o que podrían estar en el patrimonio del concurso y no están. No se pone en duda que se recibieran 70.000 euros por el Sr. Silvio , hay una escritura notarial que acredita la entrega de este dinero. Por lo tanto esta operación sí se debe rescindir en tanto que la división no favoreció al concursado, y por ende a su patrimonio, debiendo declararla ineficaz' añadiendo que '(e)n cuanto a Ncg Banco s.a no le afecta directamente de la división de la cosa común, por lo que no hay que hacer pronunciamiento alguno sobre ella, si bien si le afecta indirectamente, por lo que es lógico que se le traiga al proceso, pues se está discutiendo la propiedad de un bien del que es acreedor hipotecario' 3.Los esposos demandados invocan dos motivos: 1º) infracción procesal por vulneración en el proceso de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española , al existir error patente al computar los bienes que se atribuyen a cada uno de los cónyuges en la división de cosa común, al no tener en consideración que la titularidad de la vivienda familiar y del local comercial era compartida por D. Silvio y Dª Piedad , por lo que llega a la conclusión equivocada de que la operación ha producido un perjuicio patrimonial al concursado, y 2º) error en la apreciación de la prueba documental, testifical y pericial 4. La AC apelada niega las infracciones legales invocadas, reiterando su tesis de que el pago en metálico de los 70.000 € y los porcentajes del proindiviso disuelto mediante la escritura de 24 de abril de 2012 son ficticios y no se corresponden con la realidad subyacente a dicha operación, siendo, en todo caso, un acto perjudicial para la masa activa, ' por lo cual debe rescindirse respecto de la distribución de cuotas que hayan querido los conyugues hacer valer, y debe reintegrarse al concurso la cuota de propiedad sobre el inmueble que corresponda conforme a la efectiva aportación del concursado ', si bien no formula impugnación alguna Segundo.-Marco fáctico relevante 1. La comprensión de la controversia suscitada impone dejar previamente constancia de los siguientes datos relevantes i) Silvio y Piedad están casados en régimen de separación de bienes desde 2006 (así figura en las distintas escrituras públicas, folio 27 y 66) ii) en fecha 30 de agosto de 2011 Silvio , con el consentimiento de su esposa, procedió a la venta de la vivienda privativa, que era la habitual del matrimonio, por un precio de 270.000 €, habiendo el 11 de julio percibido 40.000 como precio de opción de compra , y con el resto se cancela una hipoteca por importe de 133.099,26 €, recibiendo la parte restante del precio (96.900,74 €) mediante cheque bancario (folios 14 y ss) .

iii) en fecha 27 de octubre de 2011 , Silvio y su esposa, Piedad procedieron a la compra de dos fincas que forman parte de la Torre de Levante, sita en AVENIDA000 , de Murcia: una participación del 1,334 % de la finca nº NUM000 (planta baja o de tierra consistente en una sola nave, registralmente como local comercial, que parece destinado a garaje) y una vivienda, por un precio, respectivamente, de 5.000 € y 215.000 €. Consta la compra por mitades pro indivisas a favor de ambos, mediante 6 cheques nominativos (folios 54 a 65) Ese mismo día y con número de protocolo notarial siguiente, NGC Banco SA concede a Piedad un préstamo por importe de 140.000€ para adquisición de vivienda habitual, que se garantiza con hipoteca sobre la vivienda adquirida La sentencia da por probado que 110.000 € fueron abonados por Silvio y que su esposa Piedad destinó el importe del préstamo al pago de las fincas iv) en fecha 24 de abril de 2012 proceden a la división de las fincas comunes adquiridas. Para ello la participación indivisa del 1,334% de la finca NUM000 (parece que destinada a garaje) (finca NUM001 ) se valora en 40.000 € y la vivienda (finca NUM002 ) se valora en 180.000€. Se adjudica a Silvio el pleno dominio de la finca NUM001 y a Piedad el pleno dominio de la finca NUM002 , y por exceso de lo adjudicado, esta última compensa a Silvio con la suma de 70.000€, de los cuales 30.000€ recibe en efectivo y 40.000€ mediante cheque nominativo (folio 66 a 73) La sentencia da por probado que esos 70.000 € fueron abonados a Silvio por su esposa Piedad v) El 19 de noviembre de 2012 se dicta auto declarando el concurso de Silvio 2. Consentida por la AC la desestimación de la impugnación de la distribución proindiviso al 50% por ambos cónyuges de la vivienda adquirida en fecha 27 de octubre de 2011, debemos partir en esta alzada de que ambos cónyuges eran titulares al 50% de dicha vivienda, por lo que las referencias que efectúa la AC en su oposición al recurso sobre si son simuladas al no responder a la efectiva aportación de cada cónyuge carecen de sentido cuando se aquieta a la sentencia De igual modo debemos partir, al no haberse impugnado, del dato de la sentencia según la cual en la operación de división del proindiviso Silvio recibió 70.000 € de su esposa Tercero . El error en la valoración de la prueba 1. A partir de los datos anteriores, el recurso debe ser estimado, pues efectivamente incurre en error la sentencia en la apreciación de perjuicio en las operaciones divisorias efectuadas en fecha 24 de abril de 2012 Si los bienes a dividir son esas fincas comunes valoradas en 220.000€ (40.000€ + 180.000€), que pertenecen al 50% a cada esposo, corresponde a cada uno de ellos recibir 110.000€. Como Silvio recibe la finca NUM001 (valorada en 40.000€) y 70.000€ en metálico (hecho no controvertido en esta alzada), la conclusión no puede ser otra que la estimación del recurso, pues yerra el juzgador en sus cálculos antes transcritos 2. Ello no significa que la Sala comparta las conclusiones de los recurrentes sobre la valoración de la prueba vertidas en el motivo de fondo b).

En cuanto a los escritos de calificación de la AC y del Ministerio Fiscal, no se pueden extrapolar y descontextualizar, pues los mismos se presentan en la sección sexta en la que se valora la concurrencia de salidas patrimoniales fraudulentas, distintas a los actos de reintegración.

Y respecto del dictamen pericial, además de excederse con mucho de una pericia contable por las aseveraciones de orden jurídico que contiene, que ya viene a mostrar el sesgo favorable a la parte que lo propone, resulta cuanto menos llamativa la afirmación del perito de que la división del proindiviso implicó un beneficio patrimonial para el concursado porque aplicando el Plan General Contable, el mismo dispone del derecho de uso del 50% de la vivienda de manera gratuita, valorado en 110.000€ . Se viene a decir que como ha recibido gratuitamente el 50% del valor de uso de una vivienda de 220.000 euros que no es suya, estima en 110.000 euros ese derecho.

Además de que ser inhabitual la aplicación del Plan General Contable para valorar el patrimonio de una persona física que no consta que se dedique a actividades empresariales, parece olvidar que el concursado no tiene ese derecho de uso en su patrimonio, sino que si disfruta de la vivienda es porque está casado con su propietaria.

De admitirse la sorprendente tesis del perito, y que hacen suya concursado y su esposa, habría que incluir en su activo y subastar ese 'derecho de uso' estimado en 110.000€, lo cual es un sinsentido y un despropósito 3. Debemos, pues, desestimar la demanda, ya que al no haber sido debidamente atacado, no podemos entrar a valorar si efectivamente su esposa le abonó el dinero indicado (70.000€) y si la valoración del garaje adjudicado en 40.000€ no fue perjudicial. No se explique cómo no cuestiona la AC dicha estimación cuando escasamente seis meses antes cuando se compró se fijó en 5.000€.

Ahora bien, el respeto al principio de congruencia ( art 218 y 465.5 LEC ) impide a la Sala fundar la reintegración en hechos no atacados en la segunda instancia o no planteados por la parte Cuarto. Costas 1. La estimación del recurso implica que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 398 y 394LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Silvio y Piedad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 7 de febrero de 2017 en el incidente concursal I72-1 dimanante del concurso nº 302/2012, debemos revocar dicha sentencia, que se deja sin efecto , y en su lugar , debemos desestimar la demanda interpuesta por la administración concursal, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, sin imposición de las costas causadas en esta alzada Devuélvase el depósito para recurrir a los apelantes Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución y dese al depósito para recurrir el destino legal Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012