Sentencia CIVIL Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 213/2015 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000213/2015
NIG: 3501942120120008419
Resolución:Sentencia 000450/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001678/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Santos
Apelado Camino Rafael Alzola Ayala Gerardo Perez Almeida
Apelante Carlos Daniel Mario Manuel Ramirez Molina Orlando Puga Medraño
Apelante Abelardo Mario Manuel Ramirez Molina Orlando Puga Medraño
Apelante Florencia Mario Manuel Ramirez Molina Orlando Puga Medraño
Apelante HEREDAD DE AGUAS LOS ROQUES Mario Manuel Ramirez Molina Orlando Puga Medraño
Apelante Cirilo Mario Manuel Ramirez Molina Orlando Puga Medraño
Apelante Palmira Mario Manuel Ramirez Molina Orlando Puga Medraño
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2017.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 15 de julio de 2014
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Carlos Daniel
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha
15 de julio de 2014 , seguidos en esta alzada a instancia de D. Carlos Daniel , D. Abelardo , Dª. Florencia
, HEREDAD DE AGUAS LOS ROQUES, D. Cirilo y Dª Palmira representados por el Procurador D. /Dña.
ORLANDO PUGA MEDRAÑO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARIO MANUEL RAMIREZ MOLINA, contra
D. /Dña. Camino representados por el Procurador D. /Dña. GERARDO PEREZ ALMEIDA y dirigidos por el
Letrado D. /Dña. RAFAEL ALZOLA AYALA,y D. Santos , incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que DESESTIMO la demanda interpuesta, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, se dictó auto de fecha 14/7/2015 , y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de mayo del 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario por el que los actores aquí recurrentes ejercitaban una acción declarativa de serventía contra la demandada Dª Camino en relación con un camino de acceso a sus fincas en que, según se afirmaba en la demanda, la demandada instaló un cerramiento (puerta metálica), impidiendo el libre acceso de los demandantes en unos 20-30 metros del camino. En el escrito rector del procedimiento se solicitaba: La declaración de la existencia de una serventía de paso entre los puntos A-D señalados en la fotografía aérea unida al informe pericial aportado con la demanda.

La declaración de que la demandada no tiene derecho a perturbar el camino de serventía antes citado.

La condena de la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

La condena a la demandada a que derribe y retire 2,5 metros las columnas y puerta de acceso.

La condena a la parte demandada de las costas procesales.

Subsidiariamente, se interesaba la declaración de constitución a favor de los predios de los actores, como dominantes, de una servidumbre legal y permanente de paso suficiente para el aprovechamiento de dichos fundos y que dicha servidumbre gravite sobre el predio de la demandada que resulte afectado por aplicación de la regla contenida en el art. 565 CC determinando el paso por el lugar indicado en el informe aportado con la demanda y condenando a la propietaria a estar y pasar por dicha declaración.

El juzgador a quo desestima la pretensión actora por entender inacreditada la existencia de serventía alguna ni tampoco servidumbre de paso. En cuanto a la pretensión subsidiaria destaca el juez a quo, en esencia, la absoluta falta de descripción de los datos identificativos de la servidumbre cuya constitución se pretende, a lo que añade que la parte actora no ha demostrado la situación de enclavamiento que se afirma a los efectos del art. 564 CC .

Frente a tal decisión se alzan los demandantes: -En primer lugar, alegan nulidad de actuaciones por no haberse llevado la prueba de reconocimiento judicial, practicada como diligencia final, en debida forma. Afirman los recurrentes que concurre conculcación del art. 354.1 en relación con el art. 353 LEC en cuanto a la efectividad de esta prueba con la amplitud necesaria. Por demás, añaden que el juez dictó sentencia el mismo día sin dar traslado a las partes a fin de pronunciarse sobre la práctica de la prueba, situación que según aducen les ha generado indefensión, máxime cuando en este caso ni siquiera se grabó el reconocimiento, con infracción de lo dispuesto en el art. 359 LEC .

-En segundo término, muestran los apelantes su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el juzgador, que consideran errónea cuando en la sentencia apelada se concluye que no existen elementos probatorios suficientes de la existencia de serventía ni de servidumbre. Contrariamente, entiende la parte que ha quedado demostrada la existencia de un camino privado perteneciente a colindantes que sirve de comunicación con un camino público, en cuya conexión la demandada ha instalado una puerta que trata de impedir dicho acceso. Insisten los actores ahora recurrentes en que éste es el único acceso a las fincas que siempre han utilizado, siendo colindantes del mismo en aplicación semejante del art. 571,ss CC como camino medianero. Y aseguran que primitivamente existió una única finca que al venderse por unidades o parcelas pudo ser origen de las serventías, presentando el litigioso camino caracteres análogos con el art.

541 CC . Acudiendo a la prueba documental, interpretan los recurrentes que el camino real que figura en las escrituras y que linda con la propiedad de los demandados se evidencia como serventía respecto de las fincas de los demandantes y demandados por los puntos señalados en el informe pericial aportado con la demanda, apreciándose las puertas de acceso a cada finca, según se corroboró también en prueba pericial. Se afirma también en el recurso que el juzgador ha apoyado su sentencia en resolución judicial anterior errónea, por lo que ante esa premisa errónea la conclusión también lo es.

-Por último, en lo que se refiere a su pretensión subsidiaria de establecimiento de servidumbre de paso del art, 564 CC por razón de enclavamiento del predio dominante entre otras fincas, entienden los apelantes que se han justificado los criterios de necesidad, menor perjuicio y menor distancia.

Se interesa por consiguiente en esta alzada la nulidad de las actuaciones retrotrayendo a las mismas al momento anterior de la prueba de reconocimiento judicial o al momento de dictarse sentencia y, en su caso, atendiendo a la prueba practicada se estime la demanda formulada bien en la petición principal bien en la subsidiaria; subsidiariamente, entienden los apelantes que en cualquier caso no cabe la imposición de costas en tanto que concurrirían serias dudas de hecho o de derecho en el caso que nos ocupa, con una solución técnico jurídica compleja.



SEGUNDO.- Habiéndose planteado en primer lugar una posible nulidad de actuaciones en relación con la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, es preciso pronunciarse primeramente sobre los motivos de recurso en que se apoya esta petición que, de estimarse, impediría entrar a resolver el fondo del asunto.

El art. 459 LEC permite invocar la infracción de normas o garantías procesales en primera instancia en el recurso de apelación, citando las normas que se consideren infringidas y alegando, en su caso, la indefensión sufrida. Además, el recurrente debe acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Por otra parte, los arts 225.3 LEC y 238 LOPJ regulan la nulidad de actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por este motivo se haya causado indefensión. La existencia de indefensión constitucionalmente relevante debe acreditarse, no bastando al efecto las situaciones de simple indefensión formal, por quebrantamiento de alguna norma procesal, si la omisión no ha lesionado los intereses de la parte ( STC 12 junio 2000 , 24 abril 2006 , 9 marzo 2009 ; SsTS 24 junio 2004 , 22 septiembre 2005 o 30 octubre 2009 , entre otras). La carga procesal corresponde a la parte recurrente.

En el caso, se aduce que la prueba de reconocimiento judicial no fue grabada y efectivamente así ocurrió, pero con ello no puede afirmarse que se produjera indefensión si se observa que la constancia de su práctica y resultado quedó reflejada en el acta correspondiente extendida por la Secretario Judicial y firmada por todos los intervinientes en el acto, entre ellos la representación legal de los recurrentes, de quienes no consta ninguna objeción o salvedad (f. 251,ss) sobre esta cuestión ni sobre el hecho también invocado de que la prueba no se hubiese practicado con la amplitud necesaria. También se alega que la sentencia fue dictada en el mismo día de la práctica de la prueba, sin dar traslado a las partes de la misma y hurtándose la posibilidad que establece el art. 436 LEC ; situación que ciertamente se produjo pero con la cual tampoco se ha causado indefensión alguna pues, de una parte, por la naturaleza del acto de prueba los propios recurrentes pudieron hacer constar en acta cuantas circunstancias relevantes convinieren a su derecho en el preciso momento en que el reconocimiento se practicaba y, de otra, en cualquier caso mediante el recurso de apelación que ahora se resuelve se ha otorgado a la parte la posibilidad de alegar todo lo que ha estimado oportuno acerca de la valoración de la prueba en cuestión que, en definitiva, es lo que se pretendía hacer valer de haberse hecho uso del trámite potestativo de resumen o valoración que establece el precepto citado, que no impone al Tribunal proveer formalmente ningún traslado al efecto. Por demás, debe notarse que los apelantes han intentado reproducir la prueba en la alzada para acomodarla a sus intereses, lo que le ha sido denegado por este tribunal por auto de fecha 14 de julio de 2015 , no recurrido.

En definitiva, la parte ha tenido oportunidad de defenderse y alegar lo oportuno al respecto de la prueba que cuestiona en términos reales y efectivos, por lo que la infracción de las normas invocadas -que, en uno de los casos, ni siquiera se advirtió en el momento procesal oportuno- no ha producido ninguna consecuencia práctica de privación de derechos ni perjuicio para los intereses de la parte; ello, claro está, con independencia de la valoración que haya de realizarse por este tribunal de la prueba en cuestión a tenor de los motivos de recurso que atañen al fondo del asunto.

La invocada nulidad de actuaciones consecuentemente se rechaza.



TERCERO.- En lo que se refiere al fondo del asunto y para su adecuada resolución es preciso recordar que la serventía es una figura jurídica característica canaria de origen consuetudinario y naturaleza atípica, también conocida en otras zonas del territorioi peninsular (regulada incluso en el Derecho Civil gallego) consistente en un camino que pasa por terrenos de la propiedad de cada uno de los colindantes y que sirve para el acceso de sus respectivas fincas hasta la salida. Es pues sustancialmente distinta a la servidumbre de paso, que supone la existencia de un paso por terreno particular para el acceso a otra propiedad, gravando el primer fundo a favor del segundo.

Su régimen ha sido descrito en la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando que se trata de un derecho de paso que se materializa a través de un camino que no es propio o exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso, de modo que la serventía crea una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino de la que forman parte esos titulares, sin que, en consecuencia, pueda hablarse en tal relación de predio dominante o sirviente; el camino por el que discurre la serventía se forma con la aportación de terrenos de los colindantes que ponen en común la franja respectiva, siendo precisamente por ello por lo que se genera la comunidad propia de su régimen, sin cuotas, de naturaleza indivisible, en la que no es concebible el derecho individual a pedir su extinción La naturaleza propia de la serventía aparece pues esencialmente caracterizada por constituir un acceso de servicio privado sobre terrenos de propiedad particular a favor de todos los titulares de los predios por los que discurre, originador de un derecho de uso, disfrute y posesión en común que obliga a todos a respetar el paso de los demás. Este carácter implica necesariamente que el servicio de paso en que la serventía consiste ha de tener como beneficiarios precisamente a los titulares de los predios que disponen de servicio de entrada o acceso a través de la misma, ya que la existencia de un servicio de paso general y libre conduciría al carácter público del uso del terreno y, por ende, a la calificación del mismo como bien de dominio público, de conformidad con lo previsto en el artículo 339.1º del Código Civil , lo que impediría la calificación del paso en cuestión como serventía pues esta figura jurídica requiere que el terreno que la constituya no tenga carácter público. Debe destacarse además que aun siendo necesaria la colindancia con el camino, ello no es suficiente para la atribución del condominio, al ser la cesión de terreno elemento inicial e imprescindible para el nacimiento del derecho.

Sentado lo anterior, en el caso de autos no se ha demostrado en absoluto que la franja de terreno señalada en el suplico de la demanda constituya una serventía. No se ha acreditado la cesión de terreno inicial necesaria para el nacimiento del derecho y, contrariamente a lo que sostienen los recurrentes, toda la prueba practicada valorada en su conjunto refleja que el terreno discutido se encontraría dentro de la finca de los demandados, sin que quepa ninguna aplicación analógica, como en el recurso infundadamente se pretende, de la servidumbre de medianería prevista en los arts. 571,ss CC lo que, por otra parte, contradice la alegación de existencia de serventía que primeramente se pretende. La puerta colocada por los demandados lo ha sido justo al final del Camino denominado del Sao según aparece documentado y catastrado éste como de uso público, partiendo de la carretera de Arguineguín a Cercados de Espino y terminando en el límite de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , esto es, en el lindero de la finca cuya nuda propiedad ostenta Dª Camino . A partir de este punto, el acervo probatorio valorado en su conjunto no permite determinar la concurrencia de ninguno de los requisitos precisos para considerar la existencia de una serventía , como acertadamente concluyó el juzgador a quo. Es de notar especialmente que la orografía de los terrenos afectados ha ido cambiando con el transcurso del tiempo, según el uso que se le ha ido dando a las parcelas de la zona, de modo que donde antes existían senderos de servicio por algunos lugares ahora ya no los hay, o donde hubo escaleras de acceso ya no existen por haberse construido muros de contención , o se ha modificado el ancho del camino, por poner algún ejemplo. Ello, unido a la falta de constancia en los títulos de ninguna carga o gravamen, aun cuando pudiere haberse tolerado el paso durante algún tiempo, como afirman los testigos, impide considerar, como se decía, la existencia de la discutida serventía, cuya prueba incumbía a la parte demandante conforme a los principios distributivos de la carga de la prueba que actualmente establece el art. 217 LEC .



CUARTO.- En lo que a la pretensión subsidiaria se refiere (la constitución forzosa de una servidumbre de paso), tampoco asiste razón alguna a los recurrentes.

En relación con el art 564 del CC , nuestro Tribunal Supremo ha venido pronunciarse en el sentido de señalar que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas. Así, para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, se exige que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación, ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa, que no responda al capricho o simple conveniencia. (entre otras, SsTS de 23 marzo 2001 y 20 diciembre 2005 ).

Para exigir la constitución de una servidumbre de paso forzosa, como pretenden los recurrentes al amparo del art. 564 CC , es por tanto preciso que se acredite la necesidad y la ausencia de salida (o extrema dificultad para ello) a camino público, para atender las necesidades del predio a cuyo favor se pretende constituir, previa la correspondiente indemnización. Esta prueba no se ha producido ni resulta del reconocimiento judicial practicado, en cuyo acto los demandantes pudieron pedir se comprobara lo que estimaran oportuno y hacerlo constar en acta, más teniendo en cuenta que de los títulos aportados se infiere que varios de los fundos de los demandantes disponen de vías de acceso distintas a la que se pretende. Si los recurrentes entendían lo contrario a ellos correspondía probarlo y no al revés como se alega en el recurso, pues la propiedad se presume libre de cargas, a lo que se añade que en cualquier caso debería también haberse acreditado que el lugar concreto por donde los demandantes pretenden el paso es el más idóneo y menos perjudicial, conforme al art. 565 CC .

En el caso de autos, el juzgador a quo apoya fundadamente su decisión al respecto y no únicamente en resoluciones judiciales anteriores sino en una conjunta valoración de toda la prueba practicada. De las periciales practicadas, este Tribunal al igual que el juez de instancia considera que resulta mucho más completa, documentada y clarificadora la aportada por los demandados, en relación con el reconocimiento judicial y la prueba testifical.

Por demás, no cabe considerar la extemporánea alegación en la alzada del art. 541 CC , menos cuando tampoco se justifica en modo alguno la existencia, titularidad, cabida y linderos de la supuestamente primitiva única propiedad.



QUINTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 LEC . No se aprecian dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la no imposición en ninguna de las instancias. No se trata de de una cuestión de solución técnico-jurídica compleja como alegan los recurrentes, sino de prueba de los hechos alegados en la demanda, que los demandantes no han conseguido demostrar en sentido que avale las concretas pretensiones deducidas en la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel , D. Abelardo , Dª.

Florencia , HEREDAD DE AGUAS LOS ROQUES, D. Cirilo y Dª Palmira , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico