Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 88/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 88/2017 -R2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 752/2015
Parte recurrente/Solicitante: Romulo
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: DEL PINO RAMON TAMBORERO
Parte recurrida: Amelia
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne
Abogado/a: CARMEN MOLINE JORQUES
SENTENCIA Nº 450/2018
Magistrados:
DON Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
Barcelona, 18 de abril de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 752/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
19 de Barcelona, a instancia de DOÑA Amelia , representada por la procuradora DOÑA SILVIA GARCIA
VIGNE y dirigida por la letrada DOÑA CARMEN MOLINE JORQUES, contra D. Romulo , representado por
el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por el letrado D. RAMON TAMBORERO DEL
PINO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2016, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra.Silvia Garcia Vigne en nombre y representación de Dª Amelia contra D Romulo representado por el Procurador de los Tribunales Sr Angel Joaniquet Tamburini sobre guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Anton a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta las 20 horas del domingo o festivo, así como todos los miércoles lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad y la Semana Santa y del mes de agosto, correspondiendo al padre las primeras mitades en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo Anton , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 275€, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán por mitad los eventuales gastos extraordinarios del hijo. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del nacimiento de los hijos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de rleación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Romulo .

Las pretensiones deducidas en el recurso de apelación son las siguientes, a saber: a) la constitución de un sistema de guarda compartida del hijo común de las partes por ambos progenitores, con arreglo a la propuesta contenida en el plan de parentalidad; b) se declare la responsabilidad parental del menor en favor de ambos progenitores, y; c) se establezcan las demás medidas derivadas de la guarda compartida, también contenidas en la propuesta de plan de parentalidad, con especial referencia a la manera de asumir los gastos de alimentación, vestido y calzado del menor, y la forma de atender los dispendios de carácter ordinario y los de naturaleza extraordinaria y extraescolar.

La apelada Doña Penélope se ha opuesto al recurso de apelación y ha instado la confirmación de la sentencia objeto del mismo, con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del su recurso.

El Ministerio Fiscal también ha peticionado la confirmación de la sentencia de la primera instancia.



SEGUNDO.- Fruto de la relación de unión estable de pareja de hecho, los sujetos de la presente litis, tuvieron un hijo, llamado Anton , nacido el NUM000 de 2009, que en la actualidad, en el tiempo del dictado de nuestra sentencia, tiene 9 años de edad.

En el momento del cese de la convivencia, en el año 2013, los progenitores de Anton decidieron provisionalmente que el menor estuviese una semana con su madre y la otra con su padre que residía en casa de la abuela paterna. No obstante la situación fáctica del desarrollo de una guarda compartida, era esencialmente la abuela paterna quien se ocupaba del cuidado y atención del menor Anton , con cierta despreocupación del progenitor en materia de salud de su hijo y de educación del mismo.

Debatida en el proceso la cuestión de la guarda del menor, al instar la progenitora la de carácter monoparental, en su favor, y el progenitor la de naturaleza compartida, el órgano judicial, no obstante la corta edad de Anton , que había alcanzado los 7 años de edad, procedió a la práctica de su exploración judicial. La realidad derivada del contenido de sus manifestaciones, revela que por su edad tenía una merma de su capacidad intelectiva y volitiva para entender suficientemente las situaciones creadas tras el cese de la convivencia de sus padres, y el alcance y efectos de la guarda exclusiva o compartida.

En base a tales consideraciones y si bien a tenor del artículo 211-6.2 y del artículo 233-11.1 e) del Código Civil de Catalunya, el órgano judicial optó por la práctica de la exploración judicial, no puede entenderse que las manifestaciones expresadas sean relevantes para fundar el sistema más adecuado de guarda del menor, si se tiene en cuenta, además, que el niño ha estado sujeto a tratamiento psicológico, en Instituto de Psicología y Psiquiatría FETB de Barcelona, constando informe, acompañado a las actuaciones. En dicho dictamen se refleja la sensibilidad acusada del menor estando afectado sensiblemente ante los desacuerdos y enfrentamientos de sus progenitores, teniendo dificultades para asumir la separación de sus padres, lo que le provoca un malestar emocional que precisa del imprescindible apoyo familiar.

Se ha practicado en el proceso informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el Ambito de Familia, cuando Anton tenía 7 años de edad. En el dictamen psicológico emitido, tras el empleo de la metodología reflejada en el mismo, se valora, desde un punto de vista técnico, la inconveniencia del ejercicio de manera compartida de la responsabilidad parental, por parte de ambos progenitores, en base a las siguientes apreciaciones: a) ser la madre del menor la referencia para el mismo, con núcleo familiar armónico y acogedor; b) la ligazón con su hermana Brigida ; c) la poca implicación paterna en la crianza de su hijo, denotándose estilos educativos distintos de los de la progenitora, independientes y paralelos, y; d) discrepancias imperantes en los progenitores en cuanto a los aspectos psicológicos relativos al bienestar emocional de su hijo.

En base a todo ello se desaconseja la atribución compartida de la potestad parental.

Este tribunal, valorando a tenor de las reglas de la sana crítica el informe emitido, arriba a la misma decisión jurisdiccional adoptada en la sentencia apelada, en cuanto a desatender la pretensión del sistema de guarda compartida, manteniéndose la monoparental en favor de la madre del menor Anton , con desarrollo conjunto del resto de funciones derivadas de la potestad parental

TERCERO.- El régimen de visitas paterno-filial concedido en la sentencia puede ser racionablemente ampliado, atendiendo las alegaciones del apelante, en el sentido de ampliar los fines de semanas alternos, que se extenderán desde el viernes a la salida del centro escolar o víspera de festivos, hasta la entrada en el centro los lunes. En lo demás confirmamos el pronunciamiento de la sentencia apelada, al considerarse que el régimen así finalmente establecido, fomenta las relaciones paterno-filiales, suficientemente, en aras de una adecuada relación afectiva con la figura paterna y el entorno familiar del progenitor.



CUARTO.- La pensión de alimentos de Anton a cargo del progenitor no custodio, fijada en la suma de 275 euros mensuales, ha de ser mantenida a tenor de las necesidades del menor y las capacidades económicas de los progenitores.

La madre de Anton hace sustituciones como auxiliar de geriatría, con unos ingresos que varían desde 500 a 1.400 euros mensuales, no siendo pues en cantidad fija constante.

El progenitor aduce percibir, y así lo documenta con hojas salariales, una suma de 810 euros mensuales.

En la sentencia apelada se ha dudado, razonablemente, del montante de ingresos del demandado, en base al nivel de gastos que soporta. La tenencia de un automóvil y motocicleta devengan determinados gastos de seguro, combustible, impuestos, y demás. También consta probado el uso de plaza de aparcamiento adquirida hace ocho años, y el pago de pensión de alimentos de 350 euros mensuales a su hijo nacido en el seno de su primitivo matrimonio, además del alquiler de 300 euros mensuales de la vivienda que utiliza en régimen arrendaticio. Si a ello unimos los costos de suministros del inmueble es por lo que cabe deducir, que su economía es superior a la reflejada en las nóminas aportadas, pues con tal montante de ingresos difícilmente cabe atender los gastos descritos.

La suma de 275 euros de alimentos de Anton , es de otra parte inferior, a la que satisface por el hijo matrimonial, que asciende a 350 euros mensuales.

El menor Anton tiene gastos escolares de 91,60 euros mensuales, por diez meses, y un pago único de 155,20 euros anuales de material fungible. Además precisa que se atiendan el resto de las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya.

La pensión alimenticia de 275 euros mensuales, responde a los parámetros de los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Catalunya, debiendo en consecuencia confirmarse, así como la participación de ambos progenitores por mitad, en el abono de los gastos extraordinarios y extraescolares del menor, añadiéndose estos últimos ante la falta de pronunciamiento al respecto en la sentencia de primera instancia, siendo apreciable de oficio tal aspecto, por el carácter de orden público de las cuestiones afectantes a menor de edad.

Los gastos extraordinarios de salud no cubiertos por la Seguridad Social ni mutua privada, no requerirán del consenso mutuo bastando la notificación del mismo, y en cuanto a los extraescolares se precisará el acuerdo mutuo de los progenitores sobre las actividades que los generen.



QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación, ante el incremento del régimen de visitas paterno-filial, y el complemento de la sentencia en materia de orden público, determina no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en virtud de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, el 30 de septiembre de 2016 , en proceso declarativo verbal, número 752/2015, y en su virtud revocamos parcialmente la indicada resolución, en el sentido de que procede extender las estancias del menor Anton , con su progenitor, en los fines de semanas alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada en el mismo el lunes.

Además complementamos la sentencia, por motivo de orden público, en el sentido de incluir además de la participación por mitad de los progenitores en los gastos extraordinarios, la participación en idéntica forma en los gastos extraescolares, con la descripción y exigencias referenciadas en nuestra fundamentación jurídica.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costa procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.