Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 732/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 732 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón
Juicio Verbal número 1353 de 2016
SENTENCIA NÚM. 450 DE 2018
Ilmo. Sr.Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En Castellón de la Plana, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con el Ilmo. Sr. referenciado al margen,
ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de enero de
dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los
autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 1353 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la
Procuradora Doña Amparo Felis Comes y defendida por el Letrado Don Fernando Varela Borreguero, y como
apelados, Don Donato , Doña Piedad , Don Eladio y Doña Remedios , representados por la Procuradora Doña
Isabel Castillo Almela y defendidos por el Letrado Don Vicent Bellido Cambrón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por DON Donato , DOÑA Piedad , DON Eladio y DOÑA Remedios contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA (antes NCGBANCO SA) y CONDENO a la demandada a los siguientes pronunciamientos: 1.- se declara la nulidad/anulabilidad por vicio en el consentimiento de las dos órdenes de compra de las Participaciones Preferentes (Participaciones C. Galicia Preferentes 2009) por un importe total de 11.939'74 € suscritas en el año 2009, objeto de las presentes actuaciones.

2.- la demandada deberá restituir a los demandantes la cantidad de 3.019'41 €, más interés legal desde la contratación del producto (7 de octubre de 2009) hasta la presente sentencia a partir de la misma se aplicarán los procesales. A dicha cantidad deberá restarse los intereses de los rendimientos si no hubieran sido tenidos ya en cuenta, a determinar en ejecución de sentencia.

3.- con imposición de costas procesales a la demandada.

Se tiene por DESISTIDA la parte demandante en la acción ejercitada contra EVO BANCO SAU. Sin imposición de costas procesales a los demandantes.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia, por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia que ' declare la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario, con revocación de la imposición de costas de primera instancia a esta parte y con imposición de las mismas a la adversa'.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia ' por la que confirme y ratifique íntegramente la sentencia de instancia, con expresa condena en costas de la alzada a la parte apelante, y subsidiariamente para el caso de que se entendiese que no procede la estimación de la acción principal en su día entablada, proceda la Audiencia Provincial a sustanciar la acción subsidiaria descrita y ejercida por esta representación, declarando la estimación de la misma con las consecuencias expresamente contempladas en su día en el Suplico de la demanda'.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 3 de octubre de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de noviembre de 2017 se formó el presente Rollo; se dispuso la constitución de la Sala con único Magistrado con designación del mismo; de igual modo se tuvieron por personadas las partes y, cuando correspondió, se señaló para la deliberación y votación del recurso a partir de día 22 de noviembre de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente pleito se ha ejercitado de manera principal una acción de anulación de una suscripción de participaciones preferentes de la entidad Caixa Galicia que tuvo lugar en el año 2009, deduciéndose con carácter subsidiario una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art.

1.101 del C. Civil, todo ello sobre la base esencial de una ausencia de información debida y legalmente exigible acerca de la naturaleza y caracteres esenciales de dicho producto financiero al tiempo de su suscripción.

La sentencia apelada ha estimado la demanda acogiendo la acción principal ejercitada, considerando en esencia que el consentimiento del suscriptor estaba viciado por error acerca de la verdadera naturaleza y riesgos del producto adquirido en relación con el hecho de la ausencia de constancia que se le ofreciera en los términos legales la correspondiente y debida información acerca de dichos aspectos. Rechaza, por otro lado, la caducidad de la acción de nulidad opuesta por la parte demandada, dado que considera que el plazo de caducidad de cuatro años que resulta aplicable conforme al art. 1.301 del C. Civil debe computarse desde el momento en que el suscriptor pudo conocer con certeza la naturaleza del producto adquirido, que identifica con aquel en que se le obligó al canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad (NCG Banco SA en dicho momento), lo que derivó de una resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2013, habiéndose deducido la demanda en fecha 13 de octubre de 2016, con anterioridad por tanto al transcurso de aquel plazo.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada interesando que se aprecie, precisamente, que la pretensión acogida estaba caducada, defendiendo que cuando se dedujo la demanda ya habían transcurrido más de cuatro años desde que alcanzaron la condición de hecho notorio la naturaleza y características de los valores litigiosos, entendiendo por ello que se había infringido el art. 1.301 del C. Civil y la doctrina jurisprudencial recaída acerca del mismo. Defiende a este respecto que debía tomarse como término inicial de cómputo del plazo de caducidad el día 30 de septiembre de 2011 en el que por inexistencia de mercado de reventa no había posibilidad de recuperar la inversión por falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes, de conformidad con lo establecido a estos efectos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016. En su defecto aunque con idéntico resultado (caducidad de la acción), entiende que habría que estar al momento en que se acordó y comunicó la suspensión de las remuneraciones e intereses que devengaban las preferentes, lo que tuvo lugar en fecha 30 de marzo de 2012, hecho que considera que merece la calificación de notorio.



SEGUNDO.- Delimitado así en esencia el objeto de la presente alzada, dados los términos del art. 465.5 LEC, considero que no puede acogerse el recurso, llegando así a la misma solución adoptada en Sentencias de esta Sala de fecha 16 de abril y 26 de octubre de 2018 al resolver, a propósito de otros supuestos de suscripción de participaciones preferentes de la misma entidad en los que también se había decretado la nulidad por error en el consentimiento de su suscripción, los recursos de apelación deducidos por la entidad aquí apelante insistiendo en la concurrencia de la caducidad rechazada en la instancia con un fundamento semejante o próximo, de ahí que no deba extrañar que lo que pueda decirse a continuación coincida con lo que allí ya se expresó, máxime cuando concurre cierta coincidencia en los términos en que quedó configurado el litigio.

Así, debe empezar por señalarse que en la instancia se refirió como término inicial para el cómputo del plazo de caducidad el día 30 de marzo de 2012 en que se decidió suspender el pago de las remuneraciones que reportaban los títulos litigiosos, abogándose ahora de manera primordial y siguiendo el criterio plasmado a estos efectos por nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 por tomar como referencia la fecha anterior del 30 de septiembre de 2011 coincidente con la inexistencia de un mercado de reventa y quedar así impedida la recuperación de la inversión.Ello supone modificar la configuración de esta excepción y, por tanto, de que se trate de una cuestión novedosa, siendo bien sabido que no cabe su introducción con virtualidad en esta alzada por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa.

Ahora bien, no puede obviarse que la excepción de caducidad es apreciable de oficio lo que permite estar en todo caso a lo que resulte de lo actuado al margen de su concreta invocación, sin salirse desde luego de los elementos fácticos introducidos oportunamente por las partes que han configurado el objeto litigioso. Y lo que ocurre en el presente caso es que dicho acontecimiento que ahora se aduce por la parte demandante y aquí apelante como término inicial de la caducidad no fue aducido en la instancia como se apuntó, lo que impide poder tomarlo en consideración.

En cuanto al hecho relativo a la suspensión de remuneraciones acordada y comunicada a final del mes de marzo de 2012 considero, al igual que en la práctica se ha apreciado en la instancia, que tampoco podemos estar al mismo. Por un lado, teniendo en cuenta los criterios marcados por el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 3 de febrero y 12 de mayo de 2016, no puede considerarse un hecho notorio a los efectos del art.

281 de la LEC por mucho que pudiere haber tenido cierto eco a la vista de la documental adjuntada a la contestación a la demanda (único elemento integrante del acervo probatorio que comprende dicho hecho), máxime cuando además debía abarcar sin género de dudas el producto litigioso en concreto. Por otro lado, y esto es lo relevante, porque en todo caso no consta cuando inexorablemente no pudo ser más que consciente el suscriptor de la verdadera naturaleza del producto financiero en relación con la suspensión del devengo de los rendimientos que generaba, dado que se obviaron los términos de la aplicación concreta de aquella decisión y nada se ha aducido específicamente por ello al respecto, no pudiendo colocarse con antelación a dicho momento el término inicial del cómputo de la caducidad siguiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 al que, por cierto, ambas partes han recurrido en sus alegaciones sobre la cuestión durante la tramitación del presente pleito.

No obstante, aun cuando incluso hubiera que adoptar el parecer de la recurrente al respecto vendría determinado el rechazo de la excepción que nos ocupa por la nueva doctrina del Tribunal Supremo al respecto (Sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, recaída a propósito de un swap pero con unas determinaciones plenamente aplicables por la naturaleza del producto, como ya señaló esta Sala en las sentencias antes citadas). Señala el Tribunal Supremo que de la doctrina que previamente había sentado no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, fijando ésta, a propósito del swap,con el agotamiento o extinción de la relación entre las partes cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, lo que en el presente caso permite fijarla en aplicación de dicha doctrina en el momento de su vencimiento o amortización de tener lugar, esto es, no antes del canje por acciones que se verificó,que es justamente el momento al que estuvo el Juez de Instancia, de donde deriva como determinó la vigencia de la acción.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada,la desestimación del recurso de apelación que se colige de los razonamientos precedentes determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Castellón en fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 1353 de 2016, confirmo la expresada resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir su curso legal.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.