Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 858/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120178044241
Recurso de apelación 858/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 382/2017
Parte recurrente: Carolina
Procuradora: Aurea Tetilla Iglesias
Abogado: Carles Eudald Mac-Cragh Loro
Parte recurrida: Imanol
Procurador: Lluis Vergara Colomer
Abogado: Ivan Paz Fernández
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 450/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 11 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de julio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 382/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Aurea Tetilla Iglesias, en nombre y representación de Carolina contra la Sentencia nº 48 de 5/3/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Lluis Vergara Colomer, en nombre y representación de Imanol , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Carolina contra D. Imanol , y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por Dª. Carolina y D. Imanol , contraído el 28 de enero de 1989, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (revocación de poderes y consentimientos, cese de la presunción de convivencia y disolución del régimen económico matrimonial), y en especial, adoptando las siguientes medidas : 1).- Se establece la guarda y custodia del menor Luis Manuel en favor de la madre Dª Carolina , siendo la titularidad y ejercicio de la potestad parental compartida entre los mismos.

Las funciones parentales de los padres con respecto del hijo serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.

2.-) En cuanto a la distribución del tiempo de estancia del Sr. Imanol con su hijo Luis Manuel , hasta que alcance la mayoría de edad, se efectuará de la siguiente forma: 'Todos los fines de semana desde el viernes a las 19.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas'.

En cuanto a las vacaciones escolares de verano, no procede pronunciamiento alguno ya que el menor habrá alcanzado la mayoría de edad.

Las vacaciones de Semana Santa de 2018 se dividen por mitad en dos periodos (del primer día festivo a las 10 horas al Jueves Santo a las 20 horas; y del Jueves Santo a las 20 horas al Lunes de Pascua a las 20 horas). Le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y a la madre la segunda mitad'.

La entrega y recogida de la menor Luis Manuel se efectuará siempre en el domicilio de la madre.

3.- Se fija una pensión de alimentos que el padre deberá abonar al menor en la cuenta que la madre designe en la cantidad de 200 euros mensuales. Dicha cantidad se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

4.- Los gastos extraordinarios de la menor serán asumidos por mitad por ambos progenitores, comprendiendo los mismos los libros, matrículas, actividades extraescolares consensuadas, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, oculista, casals de verano y todo lo que necesite el menor para su desarrollo físico y mental.1 5.- Se atribuye se atribuye el uso del que fue domicilio familiar, sito en la URBANIZACIÓN000 NUM000 (E) de la localidad de Pals, a favor de la Sra. Carolina quien ostenta la guarda del menor. Dicho uso tendrá un carácter temporal, según establece el artículo 233-20.5 del mismo cuerpo legal, hasta que se proceda a la enajenación de la vivienda en alguna de las maneras previstas en el artículo 552-11 del CCCat . Si en el plazo de dos años desde el dictado de la presente resolución, no se hubiera producido la efectiva venta del domicilio familiar corresponderá, entonces, el uso del domicilio al Sr. Imanol por un período también de dos años, alternándose ambos progenitores por iguales períodos de dos años hasta la efectiva enajenación del domicilio.

Como contribución a las cargas familiares, ambos cónyuges satisfarán, en su caso, por mitad las cuotas hipotecarias que gravan el domicilio familiar en atención al título constitutivo del préstamo hipotecario - artículo 233-23.1 del CCC -.

De conformidad con los criterios expuestos en el artículo 233-23.2 del CCC, el progenitor que disfrute del uso de la vivienda familiar deberá satisfacer, desde que tome posesión, los gastos de suministros, cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios e IBI correspondientes a la vivienda familiar, como beneficiario del derecho de uso.

6.- No procede establecer prestación compensatoria ni compensación por razón del trabajo y dedicación a la familia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Resumen de antecedentes de consideración necesaria.- 1.- Dª Carolina instó demanda de divorcio frente a D. Imanol , con quien había contraído matrimonio el 28 Enero 1989 y quienes tuvieron dos hijos: Bernabe , nacido el NUM001 1989 (por lo que cuenta con 29 años de edad en la actualidad) y Luis Manuel , nacido el NUM002 2000 (por lo que cuenta con 18 años en la actualidad).

Tras exponer los motivos que le llevan a solicitar la ruptura y fin de la convivencia, solicitaba las siguientes medidas: a) La atribución de la guarda del hijo a la madre b) Pensión alimenticia de 450€/mes a cargo del padre c) Atribución de la vivienda que fuera familiar d) Pensión compensatoria de 500€/mes a cargo del demandado e) Pensión por razón del trabajo de 30.000€ en total en dos entregas de 15.000€.

2.- El demandado contestó la demanda en la que, manifestando su acuerdo en la ruptura, se mostraba disconforme con las medidas solicitadas y, terminaba formulando demanda reconvencional solicitando: a) Sistema de guarda compartida del menor de 17 años.

b) Pensión alimenticia a cargo de la madre de 125€/mes.

c) Uso semestral del domicilio familiar para los cónyuges.

3.- La Sentencia dictada estima parcialmente la demanda principal en la que fija las siguientes medidas: a) Guarda monoparental en la persona de la madre del menor de 17 años b) Sistema de estancias con el padre de fin de semanas hasta que alcance la mayoría de edad.

c) Pensión alimenticia de 200€/mes a cargo del padre.

d) Gastos extraordinarios del menor al 50% de los progenitores e) Atribución del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la enajenación de la misma.

4.- La demandante formula recurso de apelación, situando el gravamen en los siguientes extremos: a) Necesidad de concretar las partidas relativas a los gastos extraordinarios.

b) Elevación de la pensión alimenticia a 300€/mes a cargo del padre, con aumentos progresivos en caso de que mejore su patrimonio c) Atribución del uso del domicilio familiar hasta la emancipación del hijo menor d) Pensión compensatoria a 500€/mes e) Concesión de la pensión por razón de trabajo.

5.- El Ministerio Fiscal y el demandado solicitan la confirmación de lo resuelto.



SEGUNDO.- Examen del recurso. Respecto de los gastos extraordinarios.- Los llamados gastos extraordinarios, forman parte de la pensión alimenticia o, dicho de otro modo, del deber de alimentos de padres a hijos. En estos momentos el hijo/alimentante ha alcanzado la mayoría de edad por tener cumplidos los 18 años.

Por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su posterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia ante la autoridad judicial.

El recurso hace una enunciación de gastos que además de ser solicitados bajo una suerte de cautela ('posibilidad de que el Sr. Imanol incumpla con sus obligaciones en este aspecto (sic)' dice el recurso), todos los enunciados, participan del carácter de gastos 'ordinarios' y, además, su petición se funda en una mera posibilidad de que lleguen a producirse.

En efecto se citan: - Gastos académicos y/o universitarios o de formación profesional.

- Gastos de residencia en el caso de que por la localización donde el hijo realice estudios sean necesarios.

- Gastos médicos entendiendo por tales las visitas a dentista y oftalmólogo y tratamientos médicos que no se hagan por la Seguridad Social.

- Gastos genéricos y eventuales del menor (sic) en el que se han de incluir las relativas a la moto que usa.

Resulta obvia la improcedencia de lo solicitado y ellos por diversos motivos. El recurso omite que el hijo es mayor de edad y si bien es cierto que los alimentos a los hijos no se extinguen por dicha circunstancia, también lo es que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. Y por lo que respecta a Cataluña, en Cataluña, dispone el art. 237-1 del Código Civil de Cataluña, que « se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular...».

En la mayoría de edad, el debate sobre alimentos, no se realiza bajo los parámetros de cuando se es menor de edad. El legislador, por el contrario, no quiere que se mantenga la obligación de alimentar a quien está en condiciones de asumir la satisfacción de sus propias necesidades, y en este sentido la evolución normativa que va desde el Codi de Família al Codi Civil Català es elocuente. Basta con traer a colación una frase de la Exposición de motivos del libro segundo del meritado CCC: «... basándose en el principio de autosatisfacción de las necesidades propias, se explicita con carácter general que no tienen derecho a los alimentos las personas que están en situación de necesidad por una causa que les sea imputable, mientras dura esta causa».

Al margen de lo expuesto, el recurso no acredita en absoluto la situación del hijo alimentante, ni sus necesidades, ni su situación laboral o de estudio, simplemente se piden una serie de gastos, 'por si acaso se produce y por si acaso el padre decide no pagar la pensión'.

Se desestima lo solicitado.



TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos.- El recurso muestra su disconformidad con la rebaja del importe de la pensión dado que se solicitaron 300€/mes y la Sentencia los fija en 200€/mes a cargo del padre.

El art 237 CCC establece que ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligadas a prestarlos...' El recurso no acredita ni un extremo ni el otro, simplemente se dice como motivo de lo pedido 'la recurrente a finales de enero solo disponía de 1,61€ en su cuenta corriente, mientras que el Sr. Imanol circula con un BMWX5' (sic).

Sin solución de continuidad se dice, sin acreditarse, que el Sr. Imanol no cumple con el régimen de visitas y pasa a solicitar unos aumentos de la pensión para el hipotético supuesto de que aquel obtenga mayores ingresos.

Debe tenerse en cuenta la realidad fáctica que acredita la actual mayoría de edad del hijo, alcanzada durante la sustanciación del proceso. No hay controversia en que el mismo vive con su madre y recurrente, si bien se ignora si es dependiente económicamente o no.

Si bien la jurisprudencia del TSJC reconoce legitimación activa para reclamar alimentos a la madre del hijo mayor de edad que depende económicamente de la misma ( STJC 30/2009 de 27 julio), se hace preciso acreditar las necesidades del hijo para justificar el aumento solicitado y en el presente caso no se hace.

La Sentencia impugnada atribuye a la recurrente entre 900€ y 1000€ al mes por su trabajo de enfermera en un geriátrico haciendo sustituciones, mientras que el padre recibe una indemnización por despido improcedente de 950€/mes, ha realizado compraventa de algún vehículo y paga 238,40€ mensuales de un préstamo.

Respecto de Luis Manuel , se dice que tiene las necesidades propias de un menor de 17 años (en el momento de dictarse la Sentencia) sin que hayan quedado acreditadas mayores necesidades.

La Sentencia, partiendo del criterio de esta Audiencia Provincial de fijar los gastos de un menor que estudia en centro público y está cubierto por el sistema público sanitario, entre los 300€ y 350€/mes, fija en 200€/mes la pensión alimenticia a cargo del padre, partiendo del hecho de que, las necesidades básicas del hijo las cubre la madre con la que convive y tiene atribuida la vivienda que fuera familiar.

Se confirma lo resuelto.



CUARTO.- Sobre la atribución del uso del domicilio.- El art. 233-20, 2 a 5 del mismo texto legal viene a decir que ' en los casos en que existan hijos menores de edad o mayores sin ingresos propios, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o si existen sean mayores de edad, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal'.

En el supuesto analizado, donde existe un hijo mayor de edad pero todavía dependiente económicamente de sus padres, el art. 233-20-3 CCC en su apartado b) menciona este supuesto, y permite al Juez la opción de atribuir el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado si existen hijos mayores de edad.

En el caso presente, tratándose de hijo mayor de edad, no rige la atribución normativa del uso de la vivienda por razón de guarda, tal y como establece la STS de 23 enero 2017 y la AP Barcelona-12ª 487/2012 de 11 julio, pero dado que el padre se ha aquietado con la atribución nada debe decirse al respecto.

En el presente caso atendido que la guarda se ha otorgado a la madre, hemos de estar a la mencionada previsión general, del cónyuge más necesitado de protección, si bien, en estos momentos ello no es de aplicación dada la mayoría de edad del hijo, tal y como prescribe el art. 233-20.2 CCC.

Es por ello que la previsión de la sentencia de que el uso se haga por mientras no se enajena la vivienda debe ser mantenida, máxime cuando el demandado no ha cuestionado tal extremo.



QUINTO.- Sobre la prestación compensatoria.- En lo que respecta a la prestación compensatoria, que la sentencia desestima, antes de nada diremos que el art. 233.14.1 CCC dispone que: ' El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario...' De otro lado, como dice la sentencia del TSJC de 27-9-2012,' el pago de dicha prestación en forma de pensión, el art. 233.17. 3 y 4 CCCat , dispone que debe pagarse en dinero y por mensualidades avanzadas, siendo de añadir que, a tenor de lo establecido en el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'.

El recurso alude, como causa de la solicitud, a una debilitación económica por la disolución del matrimonio, dado que, constante matrimonio ella 'utilizaba su sueldo' (sic) mientras que el Sr. Imanol , con el suyo compraba vehículos de lujo 4x4'. Nada de lo dicho se ha acreditado en ninguna de las dos instancias.

Alude a sí mismo, a que la recurrente solo dispone de un vehículo Hyundai de un valor inferior a 1.000€ (nada se acredita ni siquiera la titularidad del mismo) y que trabaja de auxiliar de enfermería haciendo sustituciones con ingresos aproximados a los 960€/mes desde el año 2017, mientras que el Sr. Imanol cobra 1.000€/mes.

El propio reconocimiento del recurso, en orden a que la recurrente tiene unos ingresos similares a los que tenía constante matrimonio y próximos a los del recurrido, unido a que no ha quedado acreditado que la realización de tareas familiares durante la convivencia haya reducido su capacidad para obtener ingresos, concluye a que debemos confirmar el pronunciamiento impugnado .



SEXTO.- Sobre la prestación compensatoria por razón del trabajo.- El art. 232-5 CCC establece que: ' En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.' Este derecho constituye una norma de liquidación del régimen económico que permite a uno de los cónyuges resarcirse con cargo a las ganancias del otro, siempre que: a) uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro y/o que uno haya trabajado para el otro sin remuneración o con remuneración insuficiente y b) en el momento de la extinción del régimen una de las partes se haya enriquecido en mayor medida que la otra. En términos de la STSJ Cataluña de 27 de junio de 2016, se requiere que, ' en el momento de la extinción, se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. Por lo expuesto, se tiene presente la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos'. Y añade que: ' En el mismo sentido, añadíamos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio, que abandonando la noción de enriquecimiento injusto que se encontraba en el art. 41 CF , se opta por un sistema más objetivo basado en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges y que parte del desarrollo de un trabajo del cónyuge menos beneficiado (acreedor) que no genera excedentes acumulables y, en cambio, si lo es para el que resulta más beneficiado (deudor); siendo suficiente justificar que uno de los dos se ha dedicado sustancialmente a la casa más que el otro o bien sin remuneración o una que sea insuficiente, obteniendo por ello un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 232- 6 CCCat .' El recursos funda tal petición haciendo supuesto de la cuestión, cuando dice que 'ha quedado sobradamente demostrado que mi representada ha trabajado sustancialmente mucho más en la casa que el Sr. Imanol , ya que ella renunció a su carrera profesional para poder dedicarse de forma exclusiva al cuidado de los hijos y de la casa'.

De nuevo debe recordarse que nada de lo dicho tiene el más mínimo soporte probatorio y el mero hecho de dedicarse a la casa al cuidado de la misma y de los hijos, no genera 'per se' el derecho reclamado, puesto que, se reitera, se precisa de la acreditación de haber realizado un trabajo para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración y que el apelado se haya enriquecido en mayor medida que la recurrente; dicho de otro modo, en palabras del TSJC. ' se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo'.

Nada de ello aparece acreditado y ni siquiera se aporta inventario de donde deducir aquellos excedentes del ex esposo acumulables a su patrimonio.

Se confirma lo resuelto.

SEPTIMO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso instado por Dª Carolina y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 5 marzo 2018 del Juzgado nº 1 de La Bisbal, dictada en proceso 382/17 con imposición de costas a la recurrente.

Frente a esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario de infracción procesal o en interés de ley, con arreglo a los requisitos de la Ley 4/2012 y según lo dispuesto en los art. 479 y ss. LEC dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de esta resolución.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones