Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 817/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0182871
Recurso de Apelación 817/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1087/2016
APELANTE:: D./Dña. Esperanza
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1087/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
BANKIA, S.A ., representado por el Procurador Don GONZALO HERRAIZ AGUIRRE y de otra como apelada
Doña Esperanza , representada por el Procurador Don JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/09/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" 1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de Dª Esperanza contra BANKIA S.A.

2º.- Declaro la nulidad de la orden de adquisición participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por importe de 25.000 euros a que se contrae el proceso, con restitución a la parte actora de la cantidad invertida a cambio de la devolución de las acciones producto del canje con el interés legal desde la fecha en que se materializó la inversión minorada con la cantidad que hubiese percibido la parte demandante en concepto de devengo de intereses de los cupones con el interés legal desde la fecha de su abono.

3º.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.



CUARTO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CE ', Constitución Española; ' FROB ', Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 25/5/2009, D.ª Esperanza y su difunto esposo dieron orden de suscripción por canje, de 250 participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009' (en lo sucesivo, la ' Orden de compra ' y las ' Participaciones Preferentes ') emitidas por la hoy denominada Bankia , S.A. ('Bankia'). Sustenta sus pretensiones en (a) la acción de nulidad por infracción de normas imperativas, error invalidante y obstativo y, subsidiariamente, (b) la acción de anulación por vicio del consentimiento consistente en error o dolo, de la Orden de compra de las Participaciones Preferentes, con la consiguiente (c) acción de restitución por Bankia del capital invertido (25 000 €) más intereses legales durante la inversión y gastos de custodia, con restitución recíproca por la demandante de las acciones de Bankia canjeadas obligatoriamente por las Participaciones Preferentes, así como del producto de la venta de las Participaciones Preferentes, sus rendimientos y dividendos. Subsidiariamente, (d) la acción de resolución de la Orden de compra por incumplimiento del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, con las consecuencias restitutorias procedentes. Subsidiariamente, (e) la acción de indemnización por incumplimiento de las anteriores obligaciones. Subsidiariamente, (f) la acción de enriquecimiento injustificado ; así como (g) las costas .

2. B) Sentencia recurrida .

- En primera instancia, se estimó la demanda con fundamento en el error como vicio de consentimiento, computando el plazo de caducidad desde el la fecha de la Resolución del FROB ordenando el canje (16/4/2013).

3. C) Apelación de Bankia . - La demandada interpone el recurso que sustanciamos basándose, como motivo único en la caducidad de la acción de anulación por presentación de la demanda el 2/11/2016, habiendo transcurrido el plazo de cuatro años desde que error pudo desvanecerse, cuando Bankia emitió un hecho relevante anunciando la suspensión del abono de intereses (1/6/2012) o desde que efectivamente se suspendió el devengo (1/7/2012) o, en su caso, desde que los preferentistas dejaron de percibir en cuenta los intereses en la fecha prevista (7/7/2012).

4. D) Oposición a la apelación . - La demandante se opone al recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y entiende que en casos análogos la jurisprudencia ha fijado el día inicial en la resolución del FROB. Añade que Bankia no propuso el interrogatorio de la parte actora, luego el vacío probatorio le perjudica.

II CADUCIDAD 5. 'En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' ( SSTS 1ª Pleno 769/2014, 12.1.2015 sobre unit links ; 652/2017, 29.11 sobre bonos y 89/2018, 19.2 sobre swaps ). Precisando más, el día inicial para el cómputo de la caducidad es el día 'que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación' ( SSTS 1ª 376/2015, 7.7 y 718/2016, 1.12 ), esto es, 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión ' ( SSTS 1ª 734/2016, 20.12 y 218/2017, 4.4 para participaciones preferentes).

6. Aunque en las resoluciones que a continuación reseñamos se observan criterios pendientes de plena armonización, debemos acoger el argumento del escrito de oposición por analogía con las participaciones preferentes de Catalunya Banc , para las que el Tribunal Supremo ha declarado: 'en el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo ) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A.' ( STS 1ª 401/2017, 27.6 ; también 109/2018, 2.3 ; cf. 580/2017, 25.10 que fija el día inicial cuando 'se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012'; cf. 102/2016, 25.2: 'los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna'; cf.

489/2015, 16.9 hasta que 'se produjo la intervención del banco' en preferentes de banco islandés; cf. ATS 1ª 27.6.2018 [ES:TS:2018:7209 A] 'cuando las obligaciones y participaciones dejaron de devengar beneficios o intereses' en aportaciones subordinadas).

7. Entonces, siguiendo esta línea jurisprudencial, la acción no está caducada porque la demanda (2/11/2016) se presentó en el plazo de los cuatro años ( art. 1301 CC ) contados desde la fecha de la Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del FROB, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

III COSTAS 8. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A.

contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid nº 272/2017, de 26 de septiembre, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578- 0000-00-0817-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe