Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 719/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0179541
Recurso de Apelación 719/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1120/2015
APELANTE Y DEMANDANTE: PRIVATE CAPITAL GESTION S.L.
PROCURADOR D. EMILIO MARTINEZ BENITEZ
APELADO Y DEMANDADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
SENTENCIA Nº 450/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 1120/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid a instancia de PRIVATE CAPITAL
GESTION S.L. apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. EMILIO MARTINEZ
BENITEZ contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña.
MARIA LUISA MONTERO CORREAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/04/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/04/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que desestimo la demanda formulada por el Procurador don Emilio Martínez Benítez en nombre y representación de la entidad PRIVATE CAPITAL GESTIÓN S.L., contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. , absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de Mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Private Capital Gestión, S.L., alega error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento de la demandada de su obligación de pago de comisiones devengadas por la actora apelante.

Impugna la testifical de la empleada de Banco Santander Magdalena porque el retraso en el pago de comisiones fue anterior al período Julio a Septiembre de 2014 y así ese incumplimiento sumado a la denigración y modificación unilateral de las condiciones del contrato, constituyen incumplimientos resolutorios determinantes de la resolución del contrato de agencia.

En cuanto a la denigración, corresponde a lo narrado en el correo remitido el 12 de Noviembre de 2014 (doc.22 de la demanda) excediendo de la simple anécdota.

EL mayor incumplimiento consistió en la novación contractual inaceptada por Private porque no se limitó a molestias o inconvenientes por la fusión de Banif, S.A. con Banco Santander sino que suponía el cambio de agente por el de mero intermediario, perdiendo el vínculo con la clientela aportada, clasificada como 'fuera de segmento' y a la que prestaba asesoramiento financiero, servicio del que se pretendía despojar quedando el cliente empresa bajo el asesoramiento único del Banco y Private como prescritor, cambiando las condiciones del contrato de agencia unilateralmente lo que determinó la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad financiera al impedírsele a Private actuar como agente prestando asesoramiento financiero.

También como error en la valoración de la prueba plantea la falsedad de datos para ocultar la clientela generada por la apelante con una diferencia entre la documental con saldo de 1.802.200,56 € de los clientes captados y el reflejado en el informe pericial del Banco Santander, de 20.000.852, 93 € a la misma fecha 30 de Septiembre de 2015 que le habilitaría para cobrar comisión por clientela.

Por último, se denuncia la infracción del art. 28 LCA en relación a la cláusula duodécima, apartado 1, párrafo segundo del contrato de agencia:' En caso de resolución del contrato, el Agente tendrá derecho, por una sola vez, a una indemnización (que) .... compensará por la existencia del pacto de limitación de competencia, su cartera de clientes .... renunciando .....a ..... cualquier otra indemnización ...'.



SEGUNDO .- La función revisora que corresponde al tribunal de apelación viene legalmente circunscrita de modo exclusivo a los puntos y cuestiones planteados en el recurso conforme a lo preceptuado en el art.

465.5 LEC . En su virtud y expuesta la precedente síntesis, las cuestiones sometidas a debate en esta alzada y que constituyen su objeto son: -Incumplimiento contractual por retrasos en el pago de comisiones devengadas por Private.

-Denigración hacia la demandante por comentarios a un cliente menoscabando su reputación.

-Improcedente novación contractual imponiendo un cambio de la condición de agente financiero por la de prescriptor.

-Falseamiento de datos ocultando la clientela.

-Infracción del art. 28 LCA .

La sentencia apelada, desestimatoria de la demanda, comienza con una exposición de las respectivas posiciones mantenidas por los litigantes en sus demandas y contestación y seguidamente analiza la situación fáctica desde el inicio de la relación contractual con la integración de Banif en el Banco Santander hasta la resolución del contrato de agencia comunicada el 23 de Marzo de 2015, siendo su motivo los incumplimientos contractuales.

Del examen de los alegados incumplimientos, la sentencia destaca los retrasos en los pagos de comisiones, que no pendencia de los mismos, calificando esta situación de incumplimiento contractual 'leve' y corregido antes de la resolución del agente.

Respecto de la denigración de la actora frente a sus clientes se trataría de un incidente que relata la propia demandante según su versión y sin repercusión en el supuesto incumplimiento del contrato por Banco Santander.

En tercer lugar, sobre la segmentación de clientes y sus consecuencias, considera la resolución apelada que su clasificación en segmentos no tuvo incidencia en la cartera de clientes, ni se prueba su pérdida y además la propuesta se rechazó.

Conclusión de todo ello sería el insuficiente incumplimiento contractual determinante de la resolución del contrato (ex art. 1124 C.c .) decidida unilateralmente por el agente y en consecuencia la pérdida del derecho de indemnización porque no es imputable al Banco la causa de denuncia del contrato.



TERCERO .- Esta triple motivación constituye la ratio decidendi desestimatoria de la demanda al considerar, en resumen, que no existe incumplimiento contractual capaz o habilitante para la resolución del contrato, triple fundamentación que se impugna en el presente recurso en las tres cuestiones extractadas al principio del Fundamento precedente.

Premisa de la controversia planteada primero en la instancia anterior y ahora en el recurso de apelación es la resolución unilateral del contrato de agencia de 1 de Abril de 2004 que se notificó por burofax de 23 de Marzo de 2015 (doc. 24 de la demanda, folios 145-148) con causa en 'los incumplimientos contractuales en los que ha venido incurriendo Banco Santander' que enuncia aunque 'no todos'. Conviene precisar que en contestación al anterior el Banco discrepó (' discrepamos de los motivos.... que nos traslada...') entendiendo que la resolución es por voluntad unilateral de PRIVATE (del doc.25). Por consiguiente se abre mediante el ejercicio de la acción mixta declarativa de incumplimiento del contrato de agencia y condena al pago de cantidad, el contencioso cuyo fundamento y causa de pedir se encuentra en la tan repetida resolución unilateral del contrato por incumplimiento de sus obligaciones por la contraparte, aquí la demandada Banco Santander.

En definitiva, si la extinción derivó de la sola y libre voluntad e iniciativa de decisión unilateral de la demandante o por el contrario, si derivó del incumplimiento de sus obligaciones por la demandada.

Como denominador común a los tres motivos sobre incumplimientos contractuales a que se contrae el recurso debemos recordar como principio y marco doctrinal aplicable el siguiente, recogido, entre otras, en sentencia de esta misma Sección 25ª de la A.P. de Madrid, de 22 de Septiembre de 2016 incluyendo la cita de la resolución entonces recurrida: 'La STS de 18 de julio de 2012, recuerda la jurisprudencia de la Sala Primera que permite la resolución extrajudicial de las obligaciones recíprocas al establecer 'que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo -.Y que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales' ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre )'.

La Sentencia concreta la viabilidad de esa resolución extrajudicial al señalar que 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato' ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico'.'

CUARTO .- Aplicando la precedente doctrina a los motivos alegados por el recurrente hemos de partir de la propia consideración expresada en el recurso a propósito del retraso en el pago de comisiones. La precisión que al respecto se añade es que aquel retraso se remontaba también a otro período anterior: de Septiembre de 2013 a Abril de 2014.

Sin embargo, a pesar de este dato temporal complementario y montante de una cantidad retenida, la realidad es que tal causa, es decir, el retraso no se plantea como incumplimiento grave y esencial en la economía del contrato generando su frustración sino que tampoco se impugna su calificación de leve como hace la sentencia. En este sentido su valoración es solo parcial como un factor más 'sumado a los demás incumplimientos' con lo que se relativiza su importancia y efectos sobre el desarrollo de la actividad mercantil.

En cuanto a la denigración que se denuncia (vid. epígrafe 5.4 .- pags.20-22 del escrito de demanda), la sentencia hace hincapié en dos factores: el subjetivismo de la versión ofrecida por la actora y su falta de repercusión en la actividad del agente con el Banco entendida como cualquier forma de incumplimiento contractual por la demandada, todo ello por valoración de la documental (correo de 12 de Noviembre de 014) y testifical.

Para la recurrente, frente al considerado como ataque a su reputación se contestó de contrario negando que así fuera y limitando lo sucedido a unos simples comentarios. Se calificó de 'incidente' en la sentencia pero en realidad la valoración que se impugna es de discrepancia respecto a lo manifestado por la testigo Dª Magdalena sobre esta cuestión (s.e.u.o. tiene que ser Raimunda porque la anterior no fue interrogada sobre esta cuestión, minutos 39,15-43,30 del reloj de grabación del CD del juicio). Efectivamente la Sra.

Raimunda contestó en los términos que reproduce literalmente la página 12 del escrito de oposición al recurso de apelación (1 h.18-21 aprox. del reloj de grabación) a preguntas del Letrado del Banco exclusivamente, siguiendo con la narración pormenorizada de la salida del cliente por seguir a otra persona y la posterior solicitud de ayuda ante una situación de bloqueo de sus fondos, tema ya por completo ajeno pero sin ningún motivo de descontento o desconfianza hacia el Banco que de existir se hubiera objetivado siquiera con alguna mínima referencia a aquel incidente relatado unilateralmente por D. Constancio a través de un correo.

Ningún otro posterior por parte del cliente consta, salvo el de 1 de Febrero de 2015 (doc. 23, folio 143) de agradecimiento a su destinatario sin mención alguna de incidente o desavenencia con el Banco.



QUINTO. - El tercer motivo -alegación Cuarta- se refiere a la novación contractual inaceptada cuyo solo enunciado supone por definición que no la hubo sino únicamente un proyecto: se remitió un borrador. A partir de este borrador y de la segmentación de clientes en cuatro categorías plantea la apelante que supondría el cambio de su condición de agente por el de intermediario o prescriptor. En todo el desarrollo de esta alegación se reitera esa consecuencia pero siempre bajo aquella consideración inicial de una 'propuesta de novación contractual' y de lo que 'pretendía'.

Así las cosas, la supuesta e inaceptada 'novación', es decir, la conversión inconsentida de agente en prescriptor requeriría que , siquiera de facto, se hubiera efectuado pero lo que se aduce en el recurso es una modificación unilateral de las condiciones del contrato de agencia con despojo de la actividad de agente.

Ahora bien, al margen del borrador, la cuestión es si llegó a hacerse.

No se trata de aventurar lo que pretendía el Banco, si que Private perdiera derechos sobre sus clientes que constituían el 99,39% de su facturación (clientes empresas) o si la propuesta era injusta.

¿Se materializó? ¿Cuáles fueron sus consecuencias?. En la exposición del recurso se alude a lo contestado por la demandada en la instancia: que Private no prestaba asesoramiento financiero a sus clientes.

Por el contrario y según el contrato de agencia sí prestaba servicios de inversión (ex arts. 140.g. LMV y 146.1 de la misma Ley).



SEXTO .-Llegados a este punto se presenta el despojo de este servicio con la nueva segmentación de clientela. O sea, ya no estaríamos ante una pretensión derivada del borrador sino ante una realidad palpable. No se discute la citada segmentación, pero sobre la mecánica o funcionamiento de la misma y más concretamente en cómo actuaba respecto al agente y su contrato, el punto determinante vuelve a ser si repercutió sobre el mismo causando su frustración: si se llega a una conversión exacta del agente en prescriptor alterando las condiciones del contrato hasta el punto de imposibilitar el desarrollo de su contenido.

Lo cierto es que de esta situación que calificaremos de obstaculizadora se ofrece como fiel reflejo o ejemplo el doc.15 de la demanda (caso 'Gestermal Energy') denegando el alta de un cliente al agente que sólo intervendría como prescriptor. Sin embargo, esa sola alegación a título de ejemplo carece de un desarrollo completo del caso o suceso en toda su extensión que permita valorar si efectivamente constituyó un incumplimiento generador de la frustración del contrato, sólo o con otros sucesos similares, que no se citan.

De otros no puede conocer la Sala por la limitación que impone el art. 465.5 LEC y observancia del principio de congruencia, pero al menos en este caso tampoco se detalla la operación al completo de manera que ante esta omisión el ejemplo carece de eficacia impugnatoria porque se desconoce si aquella empresa estaba interesada y hasta qué punto en realizar una inversión; de ver así cómo se habría desarrollado la negociación ¿Cabía articular mecanismos para que Private mantuviese relación directa con la empresa? ¿Qué hubiese ocurrido si la decisión del cliente fuese firme? . No lo sabemos ni se cuestionan esas incógnitas puesto que no constituyen parte del objeto de esa alegación del recurrente que solo hace una mención enunciativa.

Por lo demás no puede desvincularse de la pretendida frustración del contrato su repercusión económica cuando no se discute que se continuaron pagando las comisiones.

Cabe, pues, concluir que no hubo frustración del contrato por incumplimiento de obligaciones de Banco Santander, siendo la resolución del contrato de agencia decisión unilateral de Private Capital.

SEPTIMO .- Los restantes motivos del recurso, falseamiento de datos sobre clientela: saldos contradictorios entre la documental y el informe pericial no ratificado, aportados de contrario y la infracción del art. 28 LCA en relación con la cláusula duodécima del contrato presentan como denominador común el de adolecer del presupuesto habilitante para su valoración y aplicación.

Ese presupuesto es la previsión indemnizatoria establecida en esa cláusula :' Consecuencias de la extinción del contrato' (doc.1 de la demanda) que como resulta de tal cláusula 12ª contempla un derecho de indemnización del agente en caso de resolución (ap.1 párrafo segundo). Pero a continuación en el ap.2 se dispone la pérdida de este derecho cuando el agente hubiera denunciado el contrato, salvo por causas imputables al Banco o no se le pudiera exigir razonablemente la continuidad de sus actividades.

Aquí no concurre esa previsión excepcional. Es más, ciñéndonos a la pretensión deducida en la demanda y causa de pedir de la misma, no hay tal incumplimiento contractual a declarar (SUPLICO a.).

Partiendo de lo anterior, la sentencia completa su fundamentación agotando el posible incumplimiento si así se apreciase :' Pero aún en el supuesto...', yendo más allá del inapreciado incumplimiento.

La recurrente impugna el razonamiento del Fundamento Tercero utilizado como obiter dicta, pero es que las alegaciones efectuadas para fundar o sustentar la impugnación de un pronunciamiento recurrido han de venir referidas a aquellos argumentos incluidos en la fundamentación o parte considerativa de la sentencia que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento -ratio decidendi-; y no a aquellos otros argumentos que aunque consignados en la fundamentación de la sentencia se limitan a corroborar la decisión principal pero carecen de valor vinculante pues su naturaleza es meramente complementaria. Así ocurre aquí; siendo una hipótesis complementaria carece del valor y alcance de un pronunciamiento , decayendo su impugnación, procediendo la desestimación del recurso.

OCTAVO .- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez en representación de Private Capital Gestión, S.L., contra la sentencia de 17 de Abril de 2017 del JPI nº 70 de Madrid dictada en procedimiento 1120/2015, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada, al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0719-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe