Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 526/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000526/2018
NIG: 3800642120170000490
Resolución:Sentencia 000450/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000019/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Demandado: International Holidayway Marketing SL; Abogado: Jose Ramon Lastres Alonso;
Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez
Demandado: Telpar Ventures Limited
Apelado: ATLANTIC SUN MANAGEMENT SL; Abogado: Jose Ramon Lastres Alonso; Procurador:
Buenaventura Alfonso Gonzalez
Apelante: Millán ; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de noviembre de 2.018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.2 de
Arona, en los autos núm.19/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante,
por DON Millán , representado por la Procuradora Doña Elena González González y dirigido por el
Letrado Don Jose Luis Campillo Alhama, contra ATLANTIC SUN MANAGEMENT S.L. y INTERNATIONAL

HOLIDAYWAY MARKETING S.L., representados por la Procuradora Doña Buenaventura Alfonso González
y dirigidos por el Letrado Don Jose Ramón Lastres Alonso, ha pronunciado, y contra TELPAR VENTURES
LIMITED, declarada en rebeldía, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la
Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña Lara Etelvina López dictó sentencia el once de diciembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña.

Elena González González, en nombre de D. Millán , contra las entidades INTERNACIONAL HOLIDAYWAY MARKETING S.L.; ATLANTIC SUN MANGEMENT S.L. y TELPAR VENTURES LIMITED absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con la expresa condena en costas a la parte demandante". Y con fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó auto de aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO.- Aclarar la sentencia dicada en estos autos con fecha 11 de diciembre de 2017, en el sentido de que en el Fallo de dicha resolución debe hacerse constas que 'no procede la condena en costas a la parte demandante'.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada personada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda, que solicitaba la declaración de nulidad del contrato suscrito entre los actores y las demandadas, en fecha 6 de febrero de 2.005 , International Holdayway Marketing S.L. y Telpar Vantures Limited, con la condena a estas entidades a devolver a los demandantes, la suma de 20.144,92 euros (el doble de la cobrada en calidad de anticipo), con deducción de la cantidad de 2.2.15,95 euros (reintegro debido por los actores por los años no disfrutados), así como la condena a la tercera demandada, Atlantic Sun Management S.L. a abonar la suma de 4.414,19 euros, cobrada por cuotas de mantenimiento.

Se basa dicha desestimación en el hecho de que, a juicio dela juzgadora, el contrato en cuestión había quedado resuelto por incumplimiento del demandante de sus obligaciones (pago de las cuotas de mantenimiento), en aplicación de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 42/98 (del que serían trasunto las normas de constitución del club del que era socio el demandante). De ello se concluye en la sentencia que los demandantes carecen de legitimación activa para reclamar como lo hacen, estimando así la excepción opuesta al contestar a la demanda por las demandadas personadas.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se alza la parte actora alegando, en primer lugar, inexistencia de la excepción de falta de legitimación activa, por no estar el contrato en cuestión ni resuelto ni cancelado.

Se parte de la base, y ello es así, de que el contrato tiene por objeto la trasmisión del de derecho de aprovechamientos por turnos de bienes inmuebles de uso turístico (time sharing) y le es de aplicación la ley 42/98.

Dicha ley prevé en su art. 13 la resolución del contrato por impago de cuotas, como facultad del propietario, la de resolver el contrato 'en el caso de que el adquirente titular del derecho de aprovechamiento por turno, una vez requerido, no atienda el pago de las cuotas debidas por razón de los servicios prestados durante, al menos, un año'. Se exige para el ejercicio de esa facultad resolutoria el requerimiento 'fehaciente del pago al deudor (...) bajo apercibimiento de proceder a la resolución del mismo si en el plazo de treinta días naturales no se satisfacieren íntegramente las cantidades reclamadas'.

En el presente caso no consta que la propietaria requiera de pago al actor; tan solo obra en las actuaciones una Certificación de la propia empresa en la que se hace constar que este dejó de pagar las cuotas desde el 12 de septiembre de 2.016 y que lo anterior 'le fue notificado mediante carta enviada el 5 de julio de 2.016 (...)' con las advertencias correspondientes. La documenatl aportada o solicitada por el juzgado a las demandadas sobre este particular, aparte de unilateralmente confeccionada y en parte no traducida al español, no prueba en modo alguno la realidad de dicho requerimiento, por lo que no cabe hablar de resolución conforme a las normas indicadas.

Pero es que demás y en todo caso, como viene declarando esta Sala, por ejemplo, en la sentencia de 15 de marzo de 2.018 , ' (...)hay que señalar que esta Sección, en efecto, ha aludido a la improcedencia de la nulidad de un contrato extinguido (por la transmisión de las semanas adquiridas) entre otras razones porque los actores no podrían reintegrar o restituir el objeto del contrato, por no estar ya a su disposición, en concreto en la sentencia que cita la recurrente de 22 de julio de 2016 , pero ese criterio ha sido matizado en otras sentencias posteriores y más recientes. Así por ejemplo, la sentencia de 27 de noviembre de 2017 (rollo núm. 210/2017 ), señala que es cierto que esa Sección aludió a esa cuestión en la citada por la parte apelante, pero que es preciso matizar las declaraciones en ella contenidas en el sentido de que la extinción del contrato no implica la imposibilidad per se de declarar su nulidad, sino que ello será así en la medida en que la nulidad no determine ningún efecto jurídico o no se puedan llevar a cabo los efectos legales de la nulidad; añadía esa misma sentencia que 'en realidad no se trata tanto de un problema de nulidad sino de determinar los efectos derivados de la misma', tratamiento que es ya el que le confiere la sentencia más reciente de esta Sección, de 20 de febrero de este mismo año -rollo núm. 526/2017 -, de acuerdo, por otro lado, con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2017 (precisamente de la misma fecha que la de esta Sección antes citada) en la que analiza las peculiaridades propias de los efectos de la nulidad de los contratos en determinados supuestos'.

Pero, como ya se dijo, en este caso ni siquiera consta la resolución o extinción del contrato, por lo que los efectos de su nulidad serían los que ordinariamente se vinculan a dicha declaración.

Se estima por tanto el motivo del recurso atinente a la legitimación activa, que sí tiene el demandante, por lo que procede entrar en el examen del fondo de la cuestión.



TERCERO.- Previamente debe tratarse la alegación de la entidad Atlantic Sun Management S.L., demandada en cuanto gestora de las cuotas de mantenimiento, de su falta de legitimación pasiva, que esta parte basa en el hecho de que el actor no ha tenido acuerdo previo alguno o haya entregado dinero a la misma; subsidiariamente alega que dejó de participar en el mantenimiento de los apretamientos en el año 2.007.

Al margen de tales consideraciones, lo cierto es que las cuotas de mantenimiento, en cuanto gasto inherente al uso y disfrute del apartamento, no deben ser objeto de devolución, por lo que procede la absolución de esta demandada.



CUARTO.- Por lo demás, no se ha cuestionado la condición de consumidor del demandante, no contando en este caso que el Sr. Millán actuara con ánimo de lucro al suscribir el contrato ni que se dedicara de forma habitual o profesional a este tipo de operaciones, por lo que queda dentro de la condición de adquirente de la ley 42/98, aplicable al caso.

En la oposición al recurso se alega que no es posible que el demandante, al firmar el contrato, lo hiciera con base en un error/vicio del consentimiento, ya que ha venido usando y disfrutando de las opciones ofrecidas en él durante once años, lo que denotaría su prefecto conocimiento del contenido del mismo.

La demanda se basa en el incumplimiento del contrato de los requisitos básicos exigidos en la ley 42/98, concretamente por infracción de la norma imperativa contenida en el art. 3 º en cuanto a la duración del régimen, falta de determinación del objeto sobre el que recaen los derechos trasmitidos, e infracción de la norma del art. 11 que prohíbe el cobro de cantidades anticipadas.

Es innegable es que el referido contrato carece de término de finalización o más bien la fija en el año 2.070 (término de continuidad del Club al que se afilia (La Pinta Beach), por encima de los cincuenta años que el art. 3 Ley 42/98 establece como plazo máximo de duración (el de 2.010) La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero del presente año, que vino a confirmar la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, en lo que aquí interesa, establece las consecuencia de la vulneración en los contratos sometidos a la Ley 42/98 de las limitaciones temporales establecidas en su art. 3 º.

La sentencia de la Audiencia, de 21 de febrero de 2.013 , tras declarar la prescripción de la acción de nulidad relativa, establece lo que se pasa a trascribir: 'En cambio no está prescrita la acción de nulidad radical, absoluta y no sanada por el hecho de que la actora disfrutara de sus días al año durante un largo período de tiempo, de los dos contratos por haberse celebrado los mismos por tiempo indefinido o por un período ilimitado de tiempo como viene a reconocer la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley especial que prescribe que ' La duración del régimen será de tres a cincuenta años a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción' con la consecuencia del apartado 7 del artículo 1 en el que como antes se indicó se contempla una acción de nulidad radical y absoluta, que por ende, no está sometida a plazo de caducidad alguno y es imprescriptible para el caso de que el 'contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año al margen de la presente Ley', Igualmente ese criterio de la nulidad radical de los contratos por haberse celebrado los mismos por tiempo indefinido al margen de la Ley ya ha sido establecido por la misma Sección cuarta de la A.P. De Las Palmas esta Sección en sentencia de fecha 28 de septiembre del 2012 recaída en el rollo de apelación 501/2011 .

En cuanto a la prohibición del pago de anticipos dentro del periodo establecido en la ley ( art. 11 ley 42/98 ) tiene como finalidad evitar que, si tal circunstancia se produce, se vea el contratante obligado a solicitar lo entregado en dicho plazo. En este caso el demandante abonó la suma de 10.072,46 euros (total de precio) dentro del plazo de tres meses a que hace referencia el art. 10.2 de la Ley 42/98 como plazo de resolución por parte del adquirente para los supuestos en que el contrato no contenga alguna de las menciones del art.

9º o cuando el adquirente no haya sido suficientemente informado por contravenirse la prohibición del art. 8º.

En este caso se incumple en el contrato de forma generalizada la ley, siendo ya consolidada la doctrina del Tribunal Supremo, que declara la nulidad de este tipo de contratos por tal causa.



QUINTO.- Queda ahora por determinar las consecuencia de la declaración de nulidad del contrato.

También sobre esta cuestión se ha pronunciado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 27 de noviembre de 2017 , en la que se señala que la nulidadpor contravención de la ley ( art. 1.7 de la Ley 42/1998 ) no implica necesariamente la aplicación de la regla contenida en el art. 1306 CC , y procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por los actores y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contratonulo. La misma jurisprudencia ha sentado como criterio para el cálculo de la indemnización que la demandada debe reintegrar solo el precio la parte proporcional correspondiente con el tiempo que los adquirentes hayan disfrutado de los derechos en relación con el máximo previsto legalmente (50 años ex art.

3.1º Ley 42/98 ). igualmente, como ya se dijo, ha sentado el Tribunal Supremo que la demandada no debe devolver las cuotas de mantenimiento necesarias para la efectividad de ese disfrute.

En este caso la totalidad de precio de abonó anticipadamente, por lo que corresponde su devolución duplicada. La propia demanda contempla la deducción de la suma resultante (20.144,92 euros) de la que debía reintegrar el demandante por el tiempo que le restaba de disfrute, que, de acuerdo con lo dicho, serían 38 años. Si el precio total era de 10.072,46 euros, al año (de los 50) supone la cantidad de 201,45 euros, lo que supone (multiplicada por 38) que el actor debería reintegrar la suma de 7.655 euros (no la indicada en el escrito de demanda). Por consigue las demandadas deben abonar al demandante la cantidad de 12.489,92 euros.



SEXTO.- Todo lo dicho supone la estimación parcial del recurso, así como de la demanda, estimándose, en relación con las costas de la primera instancia, que tal estimación es sustancial, en cuanto a las demandadas que viene condenadas, puesto que se da lugar a la declaración principal solicitada, la nulidad del contrato litigioso, así como a la de la improcedencia del cobro de anticipos. En relación con la codemandada que debe ser absuelta, la mercantil Atalantic Sun Management S.L., las costas que se le hayan causado serán a cargo de la parte actora. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1º L.E.C .

No procede declaración alguna respecto de las costas generadas en esta alzada ( art. 398.2º L.E.C .)

Fallo

Estimando en parte el recurso de la representación de D. Millán contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 2 de Arona, en el juicio ordinario seguido al n.º 19/17, se revoca dicha resolución, con las siguientes declaraciones A) - Con desestimación de la excepción de falta de legitimación activa alegada de contrario, se estima sustancialmente la demanda interpuesta por el aquí apelante, en relación con las demandadas International Holidayway Marketing S.L. y Telpar Ventures Limited, declarando: - La nulidad radical del contrato suscrito entre dichas demandadas y el demandante con fecha 6 de febrero de 2.005, así como de la cualquier anexo a dicho contratos - La improcedencia del cobro anticipado de 10.072,46 euros, satisfechos por el actor a dicha demandadas y la obligación de devolver por duplicado dicha suma al demandante, restando la que él debe reintegrar por el tiempo que le restaba por disfrutar de los derechos adquiridos.

- En consecuencia se condena a estas demandadas a pagar, solidariamente, a D. Millán , la cantidad de 12.489,92 euros, con los intereses correspondientes devengados desde la interposición de la demanda.

- Las repetidas demandadas deberán hacer frente a las dos terceras partes de las costas generadas al demandante en la primera instancia.

B) Se absuelve a la codemandada Atlantic Sun Management S.L. de los pedimentos hechos en su contra, debiendo el demandante abonar las costas que se le hayan causado a la misma en la primera instancia.

No procede declaración alguna sobre las costas generadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.