Sentencia CIVIL Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 517/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00450/2019
Modelo: N10250 C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3 Teléfono: 985968737 Fax: 985968740 ENS
N.I.G. 33044 42 1 2017 0002187
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000218 /2019
Recurrente: Dulce
Procurador: VIRGINIA LOPEZ GUARDADO
Abogado: ROCIO SOLIS LOPEZ
Recurrido: Teodulfo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: AMAYA REDONDO ARRIETA,
Abogado: ALICIA FERNANDEZ DEL CASTILLO,
NÚMERO 450
En OVIEDO, a diez de diciembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
En OVIEDO, a diez de diciembre de dos mil diecinueve
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 517/2019, en autos de JUICIO de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº
218/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por Doña
Dulce , demandante en primera instancia, contra D. Teodulfo , demandado en primera instancia, habiéndose
adherido a dicho recurso el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO TUERO
ALLER -

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha diecisiete de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Dulce contra DON Teodulfo , debo modificar y modifico las medidas acordadas en Sentencia de 6 de abril de 2017, en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo de 224/2017, en los términos siguientes: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes en exclusiva a la madre.

2º) Se establece el siguiente régimen de visitas paterno-filial, a regir en defecto de acuerdo: -Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas; con la precisión de que si el padre, por razones laborales no pudiese estar en compañía de sus hijos, se quedará a su cuidado la progenitora custodia y con unión de los puentes al fin de semana si le corresponde al padre ese fin de semana; siendo recogidos y reintegrados al domicilio materno.

-Días intersemanales, los lunes, ambos menores, Carlos Alberto y Francisca , y los miércoles, sólo la menor Francisca , desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

-Mitad de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, entendiéndose julio y agosto por quincenas alternas.

Comenzarán el primer día sin clase a las 10:00 horas y finalizarán el día anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas. En caso de falta de acuerdo, la madre escogerá los años impares y el padre los pares. Debiendo comunicar la elección con al menos un mes de antelación al comienzo de las vacaciones.

3º) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y progenitor custodio, abonando la madre los gastos derivados de su uso y ambos progenitores al 50% los gastos derivados de la propiedad.

4º) Se fija, en concepto de pensión de alimentos a favor de los menores, a cargo de Don Teodulfo , la cantidad de 700 euros mensuales, a abonar, desde la fecha de presentación de la demanda, con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto. Cantidad que se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2020.

5º) Tienen la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los referidos al dentista de Francisca , los viajes a Madrid de Carlos Alberto para revisiones médicas, las gafas, y los tratamientos médicos que fuesen pautados al menor.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.- Posteriormente en fecha quince de julio de dos mil diecinueve por el juzgado de instancia se dicta Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: ' PARTE DISPOSITIVA.- Se estima parcialmente la solicitud de complemento presentado por la Procuradora Doña Virginia López Guardado, en nombre y representación de Doña Dulce , contra la resolución de 17 de junio de 2019, debiendo hacer constar: 1. En cuanto a los fines de semana alternos: si el padre tuviese una salida profesional durante el día entero del domingo, reintegrará a los menores al domicilio materno el sábado a las 20:00 horas. 2. En cuanto a los fines de semana alternos y visitas semanales, cuando el padre no pueda cumplirlas, deberá avisar con una semana de antelación a la progenitora custodia para que permanezcan en su compañía.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de diciembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el acuerdo alcanzado por las partes en el acto del juicio acerca de varias de las cuestiones que eran objeto de controversia en este incidente de modificación de medidas, recayó sentencia atribuyendo a la madre, Doña Dulce , la guarda y custodia de los dos hijos de matrimonio, Francisca , nacida en NUM000 de 2009, y Carlos Alberto , nacido en NUM001 de 2011; estableció un detallado régimen de visitas y comunicación entre los hijos y el progenitor no custodio, D. Teodulfo ; atribuyó a los menores y a la madre el uso de la vivienda familiar, siendo de cargo de esta última los gastos derivados del uso y de ambos litigantes los derivados de la propiedad; y fijó en 700 euros al mes, actualizables anualmente, la cantidad que el padre debía satisfacer en concepto de alimentos para ambos hijos. Sólo este último pronunciamiento, sobre el que las partes no habían llegado a un acuerdo, es objeto de recurso, por entender la madre que esa cantidad es insuficiente y debe elevarse a 900 €/mes, tal y como había sido acordado en el Auto de medidas provisionales.



SEGUNDO.- Es sabido que la obligación alimenticia cuando los beneficiarios son menores de edad queda incardinada dentro del ámbito de la patria potestad ( art. 154 del Código Civil) y alcanza así su máxima extensión, sin perjuicio de que deba ponderarse su cuantía teniendo en cuanta las pautas que establece el art.

146 del mismo cuerpo legal, es decir, el caudal o los medios de quien debe prestarlos y las necesidades de quien los recibe, entendidas éstas en ese sentido amplio y preferente.

El recurso interpuesto por Doña Dulce viene a denunciar error en la apreciación de la prueba, tanto en lo referido a cuales son los ingresos reales de D. Teodulfo , como a la cuantía que alcanzan las necesidades de los menores. De un nuevo examen de la prueba practicada cabe extraer las siguientes conclusiones, de relevancia a estos efectos: 1ª) D. Teodulfo es de profesión policía nacional, integrado en la unidad de Intervención Policial. Sus ingresos netos, según la declaración del impuestos sobre la renta, ascendían en el año 2017 a 2.660,91 €/mes y en 2018 a 2.825,85 €, ligeramente superiores a los que indica la sentencia apelada. Así resulta de la diferencia entre la cantidad indicada en esas declaraciones como rendimiento neto previo (no se tienen en cuenta los 2.000 € que aparecen como otros gastos deducibles al tratarse de un beneficio fiscal que no responde a gastos reales) y la cuota resultante de la autoliquidación -que es igual a la cantidad retenida menos la que es objeto de devolución ordinaria-, añadiendo las cantidades devueltas por descendientes discapacitados a cargo y por familia numerosa, y dividir el producto obtenido entre 12 mensualidades.- En este cómputo deben entenderse incluidas las diversas ayudas que obtiene, sociales, apoyo a la educación, familia monoparental y transporte, en tanto forman parte de tales rendimientos a declarar. Como gastos a computar, aparte de los pagos de suministros, alimentación, vestido y otros de la vida diaria, justifica pagar 425 € por el alquiler de una vivienda, además de pagar la mitad de la cuota de un préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda ganancial, mitad que asciende a 277,75 euros.- 2ª) Doña Dulce trabaja como funcionaria de carrera en el cuerpo de maestros en un colegio público. Durante el año 2017, única declaración impositiva aportada, percibió 2.663,77 euros netos /mes, cantidad prácticamente igual que el anterior, también ligeramente superior a la indicada en la sentencia de instancia, que se alcanza según idénticas operaciones. Como gasto particular a computar aquí, debe hacer frente a la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda que habita, es decir, 277,75 €; acredita haber contratado una cuidadora para que la auxilie en el cuidado de su hijo, a la que abona 250 €/mes.- 3ª) La pequeña Francisca acude a un centro escolar concertado. Sus gastos, aparte de los propios de alimentación, vestido y otros generales de una niña de su edad, se limitan a los escolares, que incluyendo la cuota colegial, comedor, uniforme y libros y material escolar, oscilan entre un año y otro de los que fueron objeto de análisis, entre los 200 € indicados inicialmente y los 226 € señalados en el recurso. Tiene también gastos de dentista que están calificados de extraordinarios, a satisfacer por ambos progenitores por mitad. Y 4ª) El menor Carlos Alberto , padece DIRECCION000 con afectación DIRECCION001 , que conlleva su dependencia de otra persona para el desempeño de las actividades básicas de la vida (vestido, alimentación, aseo, transporte o comunicación). Tiene reconocido un 75 % de discapacidad y una puntuación de 92 sobre 100 a efectos de valoración de Dependencia. Por esa dependencia recibe una ayuda o prestación económica por cuidados en el entorno familiar de 387,64 €/mes, siendo la madre la que figura como cuidadora. Sus gastos escolares ascienden a unos 55 €/mes según detalle de la demanda, a los que la apelante añade otros 21,66 euros/mes en concepto de uniforme no discutidos de contrario. Como gastos especiales de carácter ordinario quedaron acreditados los de fisioterapia y logopedia (384,16 €/mes), cuota de asociación DIRECCION002 , (10 € al mes) y cuota material DIRECCION002 (5 € al mes) y pañales, que no está probado que estén cubiertos por la sanidad pública y que la madre cifra en 27,80 € al mes. En total ascienden estos gastos a otros 426,96 € mes.- Existen otros gastos, como los desplazamientos mensuales que debe realizar para tratamiento médico a Madrid, que vienen calificados de extraordinarios, a afrontar por mitad por ambos progenitores.-

TERCERO.- De lo hasta aquí expuesto se desprende , por un lado, que, abstracción hecha de los gastos que suponen los menores, la madre se encuentra en una situación económica ligeramente mejor que el padre, pues a igualdad de salario y pagando cada uno la mitad de la hipoteca de la vivienda que ocupa aquella junto a sus hijos, el último ha de hacer frente al arriendo de la vivienda que habita (425 euros), frente a los 250 € que Dulce satisface por una cuidadora, gasto que se considera necesario dada la enfermedad de Carlos Alberto y el trabajo de la madre, que requiere de otra persona tanto para compatibilizar sus horarios con los de asistencia al colegio del pequeño, como para otras ayudas.- Es cierto que la apelante satisface en gran medida la contribución a los alimentos de sus hijos mediante la atención y cuidado personal que les presta, especialmente intensos en el caso del pequeño por su total dependencia de otra persona para cualquier actividad de la vida diaria. La pensión establecida a cargo del padre, por otra parte, es bastante para hacer frente a los gastos escolares de ambos niños, incluyendo las indicadas partidas de comedor, uniforme, libros y material escolar y cuotas asociativas, así como a los especiales de Carlos Alberto antes detallados, pues alcanza prácticamente la suma de todos ellos. A ello se añade que contribuye asimismo, de modo relevante, al gasto de habitación, pues paga la mitad de la cuota hipotecaria. Restando así únicamente los gastos que conlleva la manutención y vestido, que no estén ya incluidos en las partidas anteriores, ocio y otros pequeños gastos de la vida diaria, de notable menor cuantía a los anteriores, a los que habrá de contribuir económicamente la madre.- Debe ponerse de manifiesto en este sentido que la prestación que recibe Carlos Alberto lo es para cuidados en el entorno familiar y es su madre quien figura como cuidadora, de tal modo que este es el destino que debe darse a esta prestación, en la que cabe incluir lo que Doña Dulce satisface a la cuidadora que le auxilia en este aspecto, a que antes se hizo alusión. Lo que no cabe es destinar esa ayuda a otros conceptos diferentes, como los gastos extraordinarios de su hermana como apunta la sentencia de instancia, ni incluso a los del propio Carlos Alberto , a los que deben contribuir ambos progenitores pues aquella prestación tiene la finalidad que ha quedado indicada. Precisión que aún no solicitada por las partes, debe hacerse atendiendo al interés del menor, que es el que ha de primar en esta clase de resoluciones.- Ha de precisarse, por último, que dadas las diferentes necesidades que presentan uno y otro menor, la cantidad que viene establecida debe distribuirse entre ellos a razón de 250 € para Francisca y los 450 € restantes para Carlos Alberto .-

CUARTO.- En definitiva, debe mantenerse aquí la decisión tomada en la instancia, con las precisiones indicadas en los dos últimos párrafos del fundamento precedente. Sin que en atención a lo anterior y a la naturaleza de la cuestión controvertida, proceda hacer expresa declaración de las costas aquí causadas ( art. 398 y 394 LEC.- Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por Doña Dulce , y la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, frente la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número siete de esta ciudad de Oviedo en autos de juicio sobre modificación de medidas seguido con el número 218/19, la que revocamos en parte, en los siguientes particulares: 1º) La pensión alimenticia fijada a favor de los menores se distribuye a razón de 250 € para Francisca y los 450 € restantes para Carlos Alberto . Y 2º) La prestación económica para cuidados en el entorno familiar que recibe Carlos Alberto debe destinarse a los fines indicados en el penúltimo párrafo del fundamento III de esta sentencia, Confirmamos en lo demás dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas aquí causadas.- Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, lo que certifico en Oviedo a