Sentencia CIVIL Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 625/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 625/2018- AUTOS Nº 125/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 GRANADA
ASUNTO: Juicio Ordinario
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
1. S E N T E N C I A N Ú M. 450/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES.MAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 625/2018- los autos de Juicio Ordinario nº 125/2017 del Juzgado de
Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Rosa contra Don Leonardo .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha nueve de julio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se ESTIMA la demanda interpuesta por Dª Rosa , quien actúa en su condición de tutora legal de su hermana y pupila Doña Socorro frente a D. Leonardo y en consecuencia SE CONDENA al demandado al pago de la cantidad reclamada de 26.896,0 euros a favor Doña Socorro declarada incapaz y representada por su tutora legal doña Rosa , así como los intereses legales reseñados y las costas procesales de la instancia. Notifíquese la presente resolución a las partes y comuníquese de oficio al Juzgado de primera instancia nº 16 de Granada a efectos de constancia en el EXPEDIENTE DE NOMBRAMIENTO DE TUTORA.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que ahora se exponen.


PRIMERO.- La demanda que da inicio a estas actuaciones se promueve por Rosa frente a Leonardo , su hermano; se alega que ambos son a su vez hermanos de Socorro incapacitada por sentencia de 6.2.2004 que prorrogaba la patria potestad de la misma. La demandante, fallecido su padre fue designada tutora. Con fecha 19.7.2006, la demandante, su hermano, su hermana Socorro y su padre, comparecieron en la Notaria para aceptar la herencia de la madre y esposa, doña María Virtudes . Con fecha 15 de noviembre de 2007 comparecen de nuevo en otra Notaria y otorgan nueva escritura disuelven el estado de indivisión en que se habían adjudicado la herencia. Con fecha 18.11.2010 el ahora demandado promueve frente a la ahora demandante y su hermana Socorro , -fallecido ya el padre- demanda de nulidad de las escrituras anteriores y de una tercera de compraventa de 24.8.2008 otorgada entre la demandante y su padre. En estos autos 1541/2010 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Granada, se dicta sentencia estimando en parte la demanda, declarando nula la escritura de 15.11.2007. En dicha escritura anulada, se disponía que Socorro entregase al hermano ahora demandado la suma de 16.896 euros que confiesa haber recibidos. Al tratarse la citada de una sentencia declarativa no se ha podido ejecutar la misma. La demandante demandó a su hermano para lograr la división de la herencia, dadas las malas relaciones, autos 1789/2012 del Juzgado num. 1 de Granada, protocolizándose el cuaderno particional elaborado por el contador-partidor. Se reclaman 26.896 euros en su calidad de tutora de su hermana Socorro , de los que 16.896 proceden de la anulación de la escritura de venta y 10.000 de la herencia de su padre. En el escrito de contestación se opone en primer lugar falta de capacidad de la demandante, en base al art. 299 CC que exige el nombramiento de un defensor judicial; se añade la falta de legitimación activa, con cita del art. 10 LEC, falta de litisconsorcio pasivo necesario. Ya sobre el fondo se aceptan los hechos que en esencia sustentan la demanda, concretando determinadas afirmaciones de los mismos, para terminar en solicitud de una sentencia desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- Recurso de apelación que presenta Leonardo . Se denuncia en primer lugar infracción del art 218 LEC, que descansa en no haber dado respuesta la sentencia, a su criterio a las distintas excepciones procesales planteadas en el escrito de contestación. No reitera cuales sean las excepciones que obtuvieron respuesta, que quedaron resueltas en la audiencia previa, si bien de manera velada las expone a lo largo de su escrito y recoge el escrito de oposición a la apelación.

La incongruencia supone una falta de respuesta o una respuesta distinta a la pedida al juzgador, y lo cierto es que la lectura del escrito de la parte y del contenido de la sentencia evidencia que se ha respondido a lo que constituye el objeto del proceso, bien entendido que ya el juzgado en su momento rechazo las excepciones opuestas, y que no cabe sino confirmar el criterio adoptado, pues nada nuevo se dice en cuanto a la legitimación, a todas luces concurrente, o la la fata de litisconsocio pasivo, en la forma en que aparece recogido el conflicto suscitado.

En relación al pretendido conflicto de intereses, dispone el art. 299 ' Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos: 1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

En el caso que ahora se valora, la demandante en calidad de tutora de su hermana Socorro , incapacitada, hace una reclamación contra tercero, asimismo hermano de ambos; del relato de hecho que se recoge en la sentencia y en lo sustancial queda incorporado en el primero de los fundamentos, no se advierte contradicción o enfrentamiento entre los intereses de la demandante y los de la incapaz en cuyo nombre actúa.

La sentencia de esta misma Sala y ponente de 2.5.2014, señala, que 'El conflicto de intereses que razonablemente se origina en los casos de ruptura, lo toma en consideración el legislador, en defensa del menor ( Sentencia de 17 de enero y 4 de marzo de 2003) y en relación con cada asunto concreto (artículo 299.1º), razón por la que hay que estar a las circunstancias concurrentes para afirmar o negar su existencia.

Ese casuismo deriva de la excepcionalidad de la figura en relación con la regla general de representación de los hijos menores por sus padres ( artículo 162.2)'; y a continuación añade 'siendo deber de los padres ejercer la patria potestad en beneficio de los hijos sujetos a ella ( artículo 154 del Código Civil ), la excepción que, para el concreto ejercicio de la representación que la norma les atribuye, significa la actuación del defensor judicial ha de estar justificada por la inutilidad de aquella para cumplir, en el caso concreto, el antes mencionado fin. De ahí que la situación de conflicto se identifique con supuestos en los que sea razonable entender que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos ( sentencias de 17 de enero y 5 de noviembre de 2003 ). Es claro, por otro lado, que el que los intereses de padres e hijos-en este caso tutor e incapaz, - sean distintos no implica necesariamente incompatibilidad, pues es posible que todos concurran y que resulte admisible una defensa conjunta'. En el mismo sentido se pueden citar otras sentencias como las de 12 junio 1985, 17 enero 2003, 30 junio 2004 y 1 septiembre 2006.

El nombramiento de defensor procede en los casos del conflicto de intereses entre los menores y su representante legal, y aunque, conforme al artículo 302 del Código Civil, el defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, ello no supone que la concreción de las mismas en el decreto de nombramiento equivalga a que hayan de aprobarse los actos efectuados en relación con esas atribuciones, ya que, conforme al artículo 1060 del Código Civil el defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiere dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Lo cierto es que el TS en S. de 7 de noviembre de 2002 ha señalado que:' El artículo 163 del Código Civil constituye el desarrollo del artículo 162.2.; la representación legal de los padres en relación a sus hijos sometidos a la patria potestad queda excluida cuando en la realización de uno o varios actos se compruebe la existencia de conflicto de intereses que puede poner en peligro el interés del hijo al que representan. Una vez acreditado este extremo el Juez procederá al nombramiento de un defensor que represente al menor en juicio y fuera de él. El nombramiento de defensor judicial opera siempre en situaciones concretas; siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al del hijo no emancipado y el defensor judicial se nombra para el acto concreto en el que hay conflicto de intereses.

El conflicto de intereses existe cuando, en la realización de los actos de guarda y protección, la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor o incapaz, al ser éste contrario al interés subjetivo o personal de éstos.

La sola concurrencia en la herencia de ambas personas, no determina por si sola la existencia de conflicto de intereses , ya que según el T.S., la doctrina de las AA.PP. y la de la D.G.R.N. sino que es preciso demostrarla, extremo que no se consigue con la sola alegación del hecho cuando se extrae del contenido de los hechos base del conflicto que no existe dicho enfrentamiento.

En el art. 27 de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria se apunta que '1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o por modificar y, en todo caso, se solicitará: a) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o personas con capacidad modificada judicialmente y sus representantes legales o su curador, salvo que con el otro progenitor o tutor, si hubiere patria potestad o tutela conjunta, no haya tal conflicto.

b) Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

c) Cuando se tenga conocimiento de que una persona respecto a la que debe constituirse la tutela o curatela, precise la adopción de medidas para la administración de sus bienes, hasta que recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento.' No se viene a exponer por el Código Civil una definición de cuando existe un conflicto de intereses, pero ya hace tiempo, tal cuestión quedó resuelta jurisprudencialmente. Se puede recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1934 según la cual por conflicto de intereses se entiende la situación en la que el representante legal o curador, se ve obligado a tomar una decisión sobre un asunto patrimonial que, en circunstancias normales, si no fuera atribuido directa o indirectamente a aquél correspondería o aprovecharía al menor o viceversa.

Por su parte, la DGRyN 15 septiembre 2003 señala, que 'No es necesaria la intervención de un defensor judicial ni la aprobación judicial de la partición realizada por los herederos, siendo uno de ellos tutor de un hermano (lo mismo en el caso de que la representación se realice en el ejercicio de la patria potestad), cuando no existe conflicto de intereses ni perjuicio presente para el representado, lo que ocurría en el caso que motivó este recurso, en el que el causante y su viuda estaban casados en régimen de sociedad de gananciales y el único bien que integraba el patrimonio ganancial era una cuarta parte indivisa de un inmueble, acordándose, primero, disolver la sociedad de gananciales; segundo, aceptar la herencia a beneficio de inventario en nombre del incapaz; y tercero, adjudicar a la viuda el usufructo viudal en una proporción determinada y el resto a los hijos, incluido el incapaz, mediante la plena propiedad de unas cuotas, todas ellas iguales.



TERCERO.- En relación con lo anterior, dice, se denuncia infracción del art. 217 LEC, en relación a las entregas de dinero, que afirma ser el centro del conflicto, en cuanto se dice en la sentencia que las entregas de dinero que recoge la escritura no se llevaron a cabo, cuya prueba correspondía a la parte que lo alega, al igual que respecto a lo afirmado en la sentencia sobre compensaciones derivadas de la herencia materna. La apelante, parece referirse mas a error en la valoración de la prueba a defecto provocado por la no admisión de prueba que reitera ahora . Se refiere a la afirmación de su hermana, demandante de que la incapaz Socorro no disponía de dinero, al no haber trabajado nunca, y las entregas de dinero las hizo su padre que preparó los sobres en la Notaría. Extremos que dice mantiene el testigo de la demandante, hechos que no contempla la sentencia.

En suma, se dice, si ambos hermanos, demandante y demandado recibieron el dinero, vendrían obligados a devolverlo, y pese a ello, la actora queda relevada de restituirlo a Socorro , su tutelada, porque afirma que ya lo devolvió, aunque no presente prueba de esa afirmación.

Lo cierto es que parte de un relato fruto de su personal valoración de los hechos que hace unilateralmente la parte, que no descansa en base probatoria mas que la referencia de un testigo, insuficiente para contradecir la valoración de todo el material probatorio que la sentencia contiene.



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas generadas en la alzada ( arts. 398 y 394 LEC).



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Manuel Leyva Muñoz en nombre y representación de Don Leonardo contra la sentencia de nueve de julio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Granada en los autos de Juicio Ordinario Nº 125/2017 seguidos a instancias de Doña Rosa contra Don Leonardo , de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 062518, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 625/2018 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,