Sentencia CIVIL Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21137/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/001301
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0001301
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21137/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 93/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO
Abogado/a / Abokatua: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido/a / Errekurritua: Simón , Elisabeth , Elsa y Valentín
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL
CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO
CORREDERA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, JUAN
LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
S E N T E N C I A N.º 450/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 28 de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 93/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (apelante - demandada), representada por el procurador D. Jesús Arbe
Mateo y defendida por el letrado D. Alvaro Alarcón Davalos, contra D. Simón , Dª Elisabeth , Dª Elsa y D.
Valentín (apelados - demandantes), representados por la procuradora Dª Elena García del Cerro Corredera y

defendidos por el letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de junio de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garcia del Cerro, en representación de D. Simón , Dña. Elisabeth , Dña. Elsa y D. Valentín , frente a Banco Popular Español S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por error en el consentimiento, del contrato de compra participaciones preferentes de Banco Popular celebrado por Dña. Estefanía Zabala Vildosola en febrero de 2009 por importe de 300.000 euros, así como la nulidad de las operaciones de canje de dichas participaciones preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular V4-18 suscritas por los actores en marzo de 2012 y la nulidad de la operación de fecha 27 de enero de 2014 de conversión forzosa de dichos bonos en acciones de Banco Popular S.A, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a los actores el importe total de 300.000 euros (75.000 euros para cada demandante), debiendo a su vez los actores devolver a su vez los rendimientos brutos percibidos, con imposicion a la entidad demandada de los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la suscripcion del producto, intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la parte actora ha percibido de los títulos desde las respectivas fechas de cobro. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 93/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2018 , estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Elena García del Cerro Corredera, en nombre y representación de D.

Simón , Dña. Elisabeth , Dña. Elsa y D. Valentín , declarando: - la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes del Banco Popular del año 2009, asi como la operacion de canje de dichas participaciones por Bonos Subordinados en el año 2012, y f inalmente de la operación de conversión de dichos bonos en acciones del banco citado en el año 2014.

- condena a la devolución de 300.000 euros, devolución & intereses, debiendo asimismo los actores devolver los rendimientos percibidos, todo ello con expresa imposición de costas.

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Jesús Arbe Mateo, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., en base: - caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

El momento sería el del canje de las Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados, concretamente los días 21, 22 y 26 de marzo de 2012.

- inexistencia de error en el consentimiento - que recibieron información sobre la contratación de Preferentes (2009), con el pertinente tríptico y Mifid de conveniencia.

- en el canje de las Participaciones Preferentes en Bonos (2012), también con tríptico, Mifid de conveniencia y señalamiento de factores de riesgo.

- como uno de los actores en el año 2009 suscribió Participaciones Preferentes por importe de 300.000 euros, sin queja / aclaración de ningún tipo.

Si acudimos a la demanda, a su Suplico, cabe comprobar como la parte pedia : 1.- la nulidad de la compra de las Participaciones Preferentes , así como el posterior canje de las mismas en Bonos Subordinados y su ulterior conversión en acciones.

Y una vez declarada la nulidad se restituyan las prestaciones .

2.- y subsidiariamente la resolución de los contratos de compraventa... por falta del deber de información, con abono de los daños y perjuicios sufridos.

Siendo luego la juzgadora quien declaraba la nulidad por error del consentimiento del contrato de compra de participaciones preferentes en el año 2009 por importe de 300.000 euros, con la consiguiente condena a la devolución de dicha cantidad.

A la hora de combatir la recurrente los argumentos de la juzgadora de instancia referia como el cómputo del plazo de caducidad debió comenzar en el año 2012, época en la que se canjean las Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados, entendiendo incomprensible que no fueran entonces conscientes del riesgo inherente, presentándose la demanda en el año 2018.

La contraria a la hora de oponerse al recurso destacaba como se trataba de un contrato de tracto sucesivo , debiendo entonces tenerse en cuenta el momento en el que cesaron los efectos, apoyándose en la postura del T. S. al estimar que no cabe privar a nadie del ejercicio de una acción por causa que no le sea imputable, es decir, por desconocer los elementos determinantes relativos a un error .

Es más incidia la parte en como en el año 2012, para nada recibieron información de ningún tipo, ni fueron conscientes de pérdida patrimonial alguna, obteniendo intereses hasta el canje de los bonos por acciones.



SEGUNDO.- Si examinamos los puntos estudiados y las argumentaciones de la juzgadora de instancia cabe destacar como : - en el año 2009, la madre de los hoy actores era clienta del banco demandado, siendo uno de sus hijos quien realizaba las gestiones en su nombre, siendo este también cliente.

- se les ofreció por la entidad un producto muy interesante, dado que proporcionaba un interés del 6,75 durante cinco años y despues un mínimo del 4%, pudiendo recuperar el capital en cualquier momento.

- en base a ello contrataron el producto denominado Participaciones Preferentes por un importe de 300.000 euros.

- estando recibiendo el indicado interés, el hijo, Sr. Simón al necesitar liquidez en el año 2011, acudió al banco y recuperó la suma indicada , dado que la demanda en aquel momento era muy alta.

- fallece la Sra. Elisabeth heredan sus hijos sus Participaciones Preferentes y en el año 2012, a consecuencia de una drástica bajada de la demanda el banco emite un producto denominado Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, con idéntico interés y similares caracteristicas.

- dichos Bonos que en el año 2018 se convertian obligatoriamente en acciones, cotizaron al alza hasta el año 2014, evolucionando después a la baja para quedar finalmente a valor cero.

Seria en ese momento cuando los actores hijos de la fallecida tendrian efectivo conocimiento de las caracteristicas y riesgos del producto heredado, entendiendo la juzgadora , con aceptable criterio, que fue en ese moento y no antes cuando salieron de su error, y sin que con anterioridad, se les hubiera informado / explicado los riesgos a los que quedaban sujetos , rechazando por ello la excepción de caducidad.

Tras reconocer que los productos examinados eran complejos y con un elevado riesgo, factores que hacian necesaria una especial información dada la personalidad de los contratantes, ajenos al mundo financiero y sin que ello se desvirtuara por la larga lista de productos que la demandada / recurrente recogia en su recurso, dado que no seria tanto la cantidad sino el riesgo que pudieran conllevar, factor en el que no entra, daria lugar a estimar la nulidad de los contratos.

Indiferente seria que durante un tiempo hubieran cobrado los enunciados intereses o que uno de los hermanos hubiera recuperado su capital invertido, dado que ello no pasaba de ser lo un su momento prometido, único y verdadero acicate para invertir los 300.000 euros.

Analizó de manera detenida las declaraciones de unos y otros, y al margen de tomar ello con cierta precaución, por tratarse de conversaciones de tiempo atrás y poder presumir, que tanto los actores lo harian en su imaginable beneficio como los contrarios a favor de la entidad donde trabajan , concluyo que la informacion no fue total / completa / detallada, no dando ningun valor a los textos firmados reconociendo haber sido informados, ni a los consabidos test, por desconocer como se formularon y contestarion las preguntas sobre todo al coincidir en que firmaron una gran cantidad de documentos a la vez , y no tras examinar detenidamente uno a uno.

Como en similares ocasiones se muestran trípticos / documentos informativos, que sinceramente sin un experto al lado, que explique con un lenguaje normal la realidad de su naturaleza, admitiento de entrada su complejidad, dificil se hace que tan alegremente se invirtieran 300.000 euros, cincuenta millones de las antiguas pesetas, maxime cuando como en tantos otros casos, un previo conocimiento por parte de los directores o empleados de la entidad con los particulares facilitara sobremanera la usual confianza.

Resultando más que evidente la concatenación de contratos con base al inicio en las Participaciones Preferentes que luego serian Bonos para concluir siendo acciones, la nulidad por error en el consentimiento resulta lógica de todo punto.

Por todo ello y no apreciando error evidente en los razonamientos de la juzgadora y ser evidente la falta de acreditación por parte de la entidad bancaria, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas por imperativo legal.

Vistos los articulos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D.

Jesus Arbe Mateo en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español S.A. contra la sentencia de 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1137/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.