Sentencia CIVIL Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1048/2017 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000450/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 11 de septiembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1048/2017, derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 532/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante, D. Isidoro , representado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por
la Letrada Dª Estefanía Clavero Belzunegui; parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,
representado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por la Letrada Dª Mónica Collado Picó.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 04 de octubre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 532/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Isidoro y debo absolver y absuelvo a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representada por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, con condena en costas del demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Isidoro .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1048/2017, habiéndose señalado el día 25 de junio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por D. Isidoro contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, solicitando, con carácter principal, 'se declare la ineficacia por nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y el contrato de suscripción de deuda subordinada, por error en el consentimiento' y se condene a la demandada a pagar 13.500 euros, importe del capital prestado, 'más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, determinando en ejecución de sentencia las cantidades que por vía de compensación judicial resulte ser acreedora la parte demandada', con expresa condena en costas procesales.

En apoyo de esas pretensiones se alegaba, en síntesis, que el actor, cliente de la entidad Caixa Catalunya desde el año 1993 aproximadamente, suscribió el día 26 de diciembre de 2003 un contrato de constitución de un depósito bancario por el que adquirió una participación preferente, serie A, por valor de 1.000 euros; el día 29 de septiembre de 2010 un contrato de constitución de un depósito bancario por el que adquirió cinco participaciones preferentes, serie B, por valor de 5.000 euros; el día 4 de enero de 2011 un contrato de constitución de un depósito bancario por el que adquirió tres participaciones preferentes, serie A, por valor de 3.000 euros (documento núm. 3 demanda) y el día 29 de octubre de 2008 una orden por la que adquirió nueve títulos de deuda subordinada por valor de 4.500 euros, sin recibir ninguna información sobre las características de los productos, ni del riesgo de pérdida del capital (documentos núm. 1 a 4 demanda).

El día 25 de junio de 2013 aceptó el canje obligatorio de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones que había efectuado el Fondo de Garantía de Depósitos (documento núm. 5 demanda), obteniendo por la venta de las acciones la cantidad de 6.483,83 euros, por lo que tuvo unas pérdidas de 7.016,17 euros.

b) La demandada se opuso alegando, en primer lugar, que la acción había caducado por transcurso del plazo de cuatro años, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, ya que en el mes de enero de 2012 las 'noticias de prensa' ya hablaban de la 'porblemática con las participaciones preferentes y deuda subordinada' (documento núm. 1 contestación), en el mes de marzo ya no percibió rendimiento alguno y el 25 de junio de 2013 aceptó la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos, no interponiendo la demanda hasta el mes de junio de 2017; en segundo lugar, que no había existido error en el consentimiento ya que Catalunya Bank efectuó el oportuno test de conveniencia, en el que se indica que el actor dispone de estudios universitarios, ha trabajado en el sector financiero y ostenta la titularidad de una serie de fondos de inversión como acciones, encontrándonos ante un 'mandato discrecional de inversión' fruto de la relación de confianza que el actor tenía con su hermana, empleada de la entidad bancaria; en tercer lugar, que no era posible declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones al haber sido impuesto 'ex lege', siendo ajena Catalunya Bank al mismo, sin que pueda alegarse por el actor que fue obligatorio y caso de declararse la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada su venta posterior tendría que considerarse como venta de cosa ajena, no siendo aplicable la doctrina de la 'nulidad en cadena', por lo que el actor carece de legitimación activa y se ha extinguido la acción de nulidad.

c) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al considerar el juez de primera instancia que la acción de nulidad estaba 'extinguida por caducidad' al haberse presentado la demanda el 27 de junio de 2017.

d) Recurre el actor.



SEGUNDO: a) En el primer motivo del recurso se realizan una serie de alegaciones para sostener que la acción de anulabilidad no ha prescrito, entre otras que el actor no tuvo conocimiento de los riesgos de los productos que había adquirido hasta el día 25 de junio de 2013, fecha ésta en que aceptó la oferta del FGD, habiéndose presentado la demanda el día 23 de junio de 2017.

b) Abstracción hecha de si se trata de un plazo de caducidad o prescripción conforme a la Ley 34 FN [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], el motivo se estima.

b.1 La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC, atendiendo a que es 'considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo 'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

b.2 En contra de lo que se sostiene en el escrito de oposición al recurso, la parte demandada no ha logrado acreditar que el actor tuviera un conocimiento pleno de todas las características del producto con anterioridad al día 23 de junio de 2013.

Del hecho de que ya no se abonase el cupón a partir del día 30 de marzo de 2012, no cabe deducir que el actor conociera que no estaba asegurado el capital ni, tampoco, de la publicación de la Resolución del FROB en el BOE de 11 de junio de 2013, pues el actor no aceptó la oferta de venta hasta el día 25 de junio, siendo ésta la fecha en que puede afirmarse que obtuvo la comprensión real de las características y riesgos del producto.



TERCERO: Al estimarse el motivo, esta Sección asume la competencia de órgano de instancia y debe pronunciarse sobre la acción de anulabilidad .

a) Por las razones que ya se expusieron en la sentencia de esta Sección (Pleno) núm. 168/2015, dictada en el Rollo Civil 744/2014, derivado de los autos de juicio Ordinario 696/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona debe desestimarse la excepción de falta de legitimación activa alegada por la demandada.

- El art. 1314 CC contempla otra forma de extinción de las acciones de nulidad del art. 1301 CC distinta de la confirmación.

Se trata del caso en que la cosa objeto del contrato viciado de causa de nulidad (anulabilidad en sentido estricto) 'se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'.

De esta norma se extrae que no en todo caso de pérdida de la cosa objeto del contrato que debiera, en su caso, ser restituida a la contraparte, deja de reconocerse derecho a la acción para obtener de ésta la restitución de lo que hubiera sido objeto de la prestación a cargo de quien invoca el vicio de nulidad, el cual, como consecuencia de la pérdida, no puede restituir lo mismo que recibió en ejecución del contrato cuya nulidad se declare ex art. 1300 CC.

No en todo caso de pérdida de la cosa objeto del contrato nulo por adolecer de un vicio invalidante, se pierde la legitimación activa para reclamar de la contraria la restitución de las cosas que hubieran sido objeto del mismo.

El art. 1314 CC permite que las personas a las que persigue amparar puedan pedir la restitución de lo que ellos dieron en ejecución del contrato nulo, a pesar de que tales personas no puedan a su vez restituir lo que ellas hubieran percibido.

A quienes protege este artículo, manteniendo su acción restitutoria basada en la nulidad, es a aquéllos a quienes les sea imposible devolver la misma cosa que percibieron por una causa que no sea debida ni a dolo ni a culpa por su parte.

Uno de los supuestos de pérdida de la cosa, reconocidos por la doctrina, es la llamada 'perdida jurídica', en caso de enajenación por parte del afectado por el inicial vicio invalidante de la cosa que se recibió en virtud del contrato anulable. No se advierte obstáculo, dada la finalidad a que se encamina el art. 1314 CC, para colocar bajo su paraguas los casos en que la imposibilidad de restitución de lo obtenido por el contrato derive de un acto de disposición que no quepa imputar a transmitente a título de dolo o culpa.

- Es claro que la 'pérdida' de las participaciones preferentes no es imputable al actor, sino que fue impuesta por el FROB y por lo tanto fruto de una fuerza mayor imprevisible e inevitable.

En cuanto a la 'pérdida' de las acciones obtenidas en sustitución de aquéllas por mor de la aceptación de la oferta de adquisición realizada por el FGD coordinadamente con el FROB (de valor objetivo notablemente inferior a la inversión inicial efectuada y dentro del mecanismo ideado por los poderes públicos para intentar salvar a la entidad bancaria demandada de su situación económico-financiera), cabe decir que no es la que provoca la imposibilidad de restituir las obligaciones preferentes objeto del contrato inicial.

Y tampoco puede ser atribuida a dolo o negligencia del actor la imposibilidad de restituir las acciones adquiridas en lugar de las participaciones, pues no le era inexigible su conservación a la vista de las circunstancias que atravesaba la entidad en cuyo capital se había visto obligada a entrar de manera forzada.

- La legitimación activa es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita.

El ordenamiento permite el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento al contratante que lo padeció y ello aún en el caso de que no disponga ya de la cosa objeto de la prestación de la parte contraria por causa que no le sea reprochable.

Por ello no cabe duda de que el actor ostenta dicha legitimación en cuanto parte que afirma haber sufrido el vicio del consentimiento inducido por la contraria, del que derivaría la ineficacia del contrato y su derecho subjetivo a obtener la restitución de lo que fue objeto de su propia prestación (sin perjuicio de que en su caso venga obligada por su parte a restituir lo obtenido a cambio de la cosa perdida o transmitida que fuera objeto del contrato).

- Como argumento de refuerzo cabe señalar que privando el art. 49.2 de la Ley 9/2012 (texto fundamental del proceso de reestructuración bancaria) a los perjudicados de acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, al decir que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada', sin embargo no prevé privar a los interesados de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

- Y no cabe hablar de renuncia porque si bien el art. 6.2 CC no sujeta la misma a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita [ SSTS 23 abril 2003 (RJ 2003, 3528) y 1 febrero 1995 (RJ 1995, 1220)], para que se tenga por hecha tiene que manifestarse de manera clara, definitiva y concluyente, por actos que demuestren, fuera de toda duda, la voluntad de renunciar de quien tiene capacidad para ello, sin posibilidad de presumirla [ SSTS 25 mayo 1974 ( RJ 1974, 2105), 26 septiembre 1983 ( RJ 1983, 4680), 4 marzo 1988 (RJ 1988, 1551)], circunstancias éstas que no se aprecia concurran en el caso enjuiciado, es decir, de los actos realizados por la actora no se desprende que hubiera renunciado a ejercitar la acción de anulabilidad.

b) El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Una vez examinados los documentos aportados, así como visionada la grabación del juicio, donde prestó declaración el empleado de la entidad bancaria, reconociendo que vendieron las preferentes y subordinadas como si fueran un producto seguro, sin riesgo (minuto 13:45), esta Sección concluye que no se ha probado que el actor hubiera recibido una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

Para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias [ SSTS 20 enero (RJ 2014, 781) y 8 julio 2014 (RJ 2014, 4315)].

Por ello, son insuficientes los folletos publicitarios o el tríptico-resumen si no contienen una advertencia clara y comprensible de la posibilidad de pérdida de la inversión, o que en la Orden de Compra se haga constar que el ordenante conoce su 'significado y trascendencia', al tratarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, antes citada, de 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', en caso contrario la 'normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', lo que ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo.

Por otra parte, no se ha acreditado que el actor tuviera el perfil de inversor experto ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, antes citada, el hecho alegado por el Banco de que hubiera hecho alguna otra inversión no le convierte en 'cliente experto', puesto que no se ha probado que en esos casos se le hubiera dado 'una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

Y aunque en el test de conveniencia manifestó que había trabajado o trabaja en el sector financiero, también señala en el mismo que el 'puesto de trabajo no está relacionado con mercado de valores', no habiendo aportado la parte demandada prueba alguna para acreditar cuáles fueran sus conocimientos.

c) No acreditado que el actor fuera informado de los riesgos de la inversión, ni que tuviera conocimiento de los mismos, su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, 'debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, tantas veces citada, la 'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos', previsiones éstas 'indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.' Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales a la Orden de Compra de 24 de enero de 2006, que imponía 'a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales', de manera que el 'incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

Por su parte, la jurisprudencia más reciente establece que para salvar el 'desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error', conforme a la normativa MiFID el cliente 'debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC ' y este 'deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' ( SSTS 20 enero y 8 julio 2014 antes citadas).

d) Procede, por lo expuesto, estimar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, por la existencia de error en el consentimiento, esencial y excusable.

Y conforme al art. 1303 CC, 'declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La jurisprudencia establece que la finalidad del citado precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra [ SSTS 26 julio 2000 ( RJ 2000, 9177), 11 febrero 2003 ( RJ 2003, 1004), 6 julio 2005 (RJ 2005, 9532) 23 junio 2008 (RJ 2008, 4266], debiendo ser aplicado incluso de oficio por el órgano judicial.

Por ello, al declararse la nulidad, el actor debe restituir a la parte demandada todas las cantidades que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas, y la parte demandada devolver a los actores todas las cantidades que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas.



CUARTO: De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv, procede: - Imponer a la demandada las costas procesales de la primera instancia.

- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona, en el juicio Ordinario 532/2017, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima la demanda declarando la ineficacia por nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y el contrato de suscripción de deuda subordinada, condenando a la parte demandada a devolver al actor la cantidad de 7.016,17 euros, que devenga intereses desde la fecha en que fue entregada y al actor a restituir a la parte demandada todas las cantidades que hayan percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.