Sentencia CIVIL Nº 450/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 447/2019 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2018 0004960

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001215 /2018

Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA

Procurador: ANDRES CORRAL ALVAREZ

Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO

Recurrido: Jesus Miguel, Carlota

Procurador: CARLOS CABO SILVA, CARLOS CABO SILVA

Abogado: JESUS CASTRO VILARIÑO, JESUS CASTRO VILARIÑO

S E N T E N C I A Nº 450/2020

Magistrados: Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

En LUGO, a siete de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0001215 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES CORRAL ALVAREZ, asistido por el Abogado Sra. MAGDALENA PIÑOL TEJERO, y como parte apelada, D. Jesus Miguel, y Dª. Carlota , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado Sr. JESUS CASTRO VILARIÑO, sobre cláusula suelo, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando la demanda formulada por don Jesus Miguel y doña Carlota, representados por el Procurador Sr. Cabo Silva, contra la entidad Banco Pastor S.A, actualmente Banco Santander SA, representada por la Procuradora Sra. Iglesias Penelas, debo declarar y declaro: La nulidad por abusiva de la cláusula Tercera, apartado C), inserta en la escritura de venta de vivienda con subrogación y novación de fecha 24 de septiembre de 2009, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual mínimo aplicable del 1,75 %, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora las aplicación de la cláusula declarada nula desde el 24 de septiembre de 2009, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Más los intereses procesales y con imposición de costas a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER SA., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de octubre de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la entidad demandada en el que impugna la declaración de nulidad de la cláusula suelo, señalando que tal declaración de nulidad contraviene la doctrina del Tribunal Supremo al existir una negociación a la baja del tipo de interés, mostrando también su disconformidad con la restitución de las cantidades a devolver por tal declaración acordada en la sentencia. Alega error en la valoración de las pruebas. Señala la entidad apelante, por las razones que expone, que se ha superado el control de incorporación y el de transparencia, y que no hay que olvidar que se trata de una escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo, en virtud de la cual se rebajó la cláusula suelo, pasando del 4,35 % contenida en las condiciones del préstamo promotor al 1,75 % en virtud de tal novación.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia acordó la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo contenida en la escritura de venta, con subrogación y novación de 24 de septiembre de 2009.

Y consideramos, tras un análisis de lo actuado, que el recurso de apelación no puede ser acogido, pues compartimos con la juzgadora que la cláusula suelo contenida en la señalada escritura resulta nula, por abusiva, sin que nos haga llegar a otra conclusión la circunstancia de que se trate no solo de una escritura de compraventa sino también de subrogación y novación del préstamo hipotecario.

Efectivamente, consideramos que por la entidad demandada, ahora apelante, no se ha acreditado la negociación individual de la indicada cláusula suelo, ni tampoco se probó que hubiere proporcionado información a la parte actora que le hubiera permitido percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener por ello un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar en la economía del contrato. No consta acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a los demandantes información para que pudieran tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que les supondría dicha cláusula suelo a lo largo de la vigencia del contrato.

Se trata, la cláusula suelo indicada, de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula suelo, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:

'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Señala la STS nº 127, de 4 de marzo de 2019, también en relación con una cláusula suelo, lo siguiente:

'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas sin tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Compartimos los argumentos de la SAP de Pontevedra nº 62, de 5 de febrero de 2019, que en relación con una cláusula suelo señala lo siguiente:

'No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa denominada 'clausula suelo' de forma más o menos coloquial. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre su contenido contractual. En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por parte de los demandantes. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada clausula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la época. El hecho de que exista una contemplación de la cláusula en una oferta vinculante o no, o que en la elaboración y firma de la escritura haya intervenido el Notario, no hace necesariamente que se supere el control de transparencia que ha exigido el TS. No puede estimarse acreditado que se realizaran explicaciones y simulaciones que permitieran a la parte demandante obtener una comprensión real de la repercusión económica de dicha cláusula en su contrato, pues no existe constancia alguna de las simulaciones o explicaciones claras y concretas de la repercusión económica de este tipo de cláusulas. Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014, la intervención del Notario, o el cumplimiento de determinados requisitos de información establecidos en la antigua OM de 5 de mayo de 1994 y actualmente en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, tienen relevancia en orden al cumplimiento del control de incorporación de las condiciones generales a que se refiere el art. 7 LCGC, pero no al doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia'.

Sigue diciendo dicha SAP de Pontevedra: '..... el conocimiento preciso del significado económico de la cláusula en el contrato, en el concreto supuesto enjuiciado, no puede considerarse probado, pues la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de la cláusula, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Ninguna prueba se ha practicado que acredite la superación de dicho control de transparencia, pues los documentos aportados nada añaden a la mera existencia de la cláusula cuestionada'.

Sobre la intervención del notario, dice la STS nº 593, de 7 de noviembre de 2017, lo siguiente:

'Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia:

«44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 , caso Gutiérrez Naranjo'.

Señala la STS nº 642, de 20 de noviembre de 2018, lo siguiente:

'...... en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria suministró ese plus de información, con el tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Control de transparencia que como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, tal y como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre'.

Por lo tanto, la circunstancia de que el notario haya leído las cláusulas del contrato o las propias declaraciones contenidas en la escritura pública, tampoco garantizan la superación del control de transparencia, el cual es más completo, de modo que tales circunstancias no excluyen la necesidad de una información precontractual suficiente por parte de la entidad prestamista predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula. El notario no hace simulaciones de los diversos escenarios sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni redactó la escritura que lo es bajo minuta de la entidad ahora apelante, ni evidentemente tampoco intervino en la fundamental fase precontractual en que quedan formadas las voluntades.

Debe recordarse que la carga de la prueba de la superación del control de trasparencia se impone a la entidad bancaria prestamista que afirma el conocimiento real y efectivo de los términos de la cláusula por la parte prestataria.

Por lo tanto, la prueba practicada en este procedimiento no permite tener por acreditado la superación del control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula suelo del contrato. Esto es, no consta acreditado que se hubiera suministrado a los demandantes la oportuna información tendente a que los mismos tuvieran la percepción de que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y, por lo tanto, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago.

Como señala la STS nº 727, de 20 de diciembre de 2018, 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre)'.

En consecuencia, la cláusula suelo contenida en la escritura de venta, con subrogación y novación de 24 de septiembre de 2009 no cumple los requisitos de transparencia exigidos por reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pues consideramos que por la entidad demandada no se ha acreditado la existencia de la real y efectiva negociación individual de la cláusula suelo, ni que hubiere proporcionado información a los actores que les hubiera permitido tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar la citada cláusula suelo en la economía del contrato. Esto es, no consta suficientemente acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a los demandantes información para que pudieran tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que les supondría dicha cláusula suelo a lo largo de la vigencia del contrato.

Control de transparencia que, como indica la STS nº 483, de 11 de septiembre de 2018, 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Por tanto, y en virtud de todo lo expuesto, ha de verse confirmada la declaración de nulidad, por abusiva, acordada en la sentencia apelada, de la cláusula suelo, pues, en definitiva, por la entidad bancaria demandada no se ha acreditado la negociación individual de la cláusula suelo indicada, ni tampoco consta acreditado que se hubiera proporcionado a los actores la información relativa a la cláusula suelo al objeto de que pudiera conocer su relevancia y trascendencia económica durante la vigencia del contrato. Y como indica la citada STS nº 483, de 11 de septiembre de 2018, la falta de transparencia de las cláusulas suelo 'provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)'.

La circunstancia de que la escritura de 24 de septiembre de 2009 sea no solo de compraventa sino también de subrogación y de novación del préstamo no altera las conclusiones que hemos venido exponiendo, de modo que consideramos que la cláusula suelo contenida en dicha escritura resulta nula, por abusiva, pues la prueba practicada no acredita la negociación individual de la indicada cláusula suelo, ni tampoco que se hubiere proporcionado información a la parte actora que le hubiera permitido percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener por ello un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar en la economía del contrato. No consta acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a los demandantes información para que pudieran tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que les supondría dicha cláusula suelo durante la vigencia del contrato.

Resultan en buena medida de aplicación al caso presente los argumentos contenidos en la STS nº 361, de 15 de junio de 2018, también en relación con un préstamo hipotecario que fue objeto de novación modificativa, si bien en este caso la novación lo fue no en la inicial escritura de préstamo hipotecario sino en una posterior escritura otorgada unos años después. Dicha STS nº 361, de 15 de junio de 2018, confirma la sentencia de primera instancia, la cual consideró que la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario inicial de 2007 no superaba el control de transparencia, por lo que resultaba nula de pleno derecho, nulidad que se extendía a la novación modificativa de dicha cláusula en la escritura de 2012.

Dice dicha STS de 15 de junio de 2018 lo siguiente:

'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre)'.

No se ha acreditado en el procedimiento la existencia de una negociación respecto de la cláusula suelo litigiosa, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por la parte demandante. No debe confundirse la libertad contractual de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato.

Compartimos la SAP de Pontevedra nº 206, de 13 de mayo de 2020, que en un supuesto parecido al que nos ocupa señala que 'En modo alguno están las partes en una situación contractual de igualdad, sino que el cliente se limita a solicitar o pedir, y la prestataria decide según su política comercial o empresarial, siendo el resultado la imposición de la cláusula suelo que, como modelo, venia imponiendo en una generalidad de contratos. Es por ello que no puede hablarse propiamente de negociación para intentar excluir el cumplimiento de los requisitos, obligaciones y efectos que produce la consideración de la cláusula como una condición general de la contratación. El dato de establecer uno u otro porcentaje en función de circunstancias concretas del cliente y de la concreta coyuntura económica del momento, no hace desaparecer el carácter de condición general de la contratación de la cláusula cuestionada, pues ciertamente sigue dependiendo de la exclusiva voluntad de la entidad financiera'.

Como señala la STS nº 222, de 29 de abril de 2015, 'La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado'.

Resulta también de aplicación al caso que analizamos lo que indica la STS nº 101, de 18 de febrero de 2019, la cual señala lo siguiente: '.....no consta que la cláusula suelo, insertada en la novación modificativa del préstamo, fuera realmente negociada por las partes. Tampoco ha quedado acreditado que la entidad financiera, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la formalización de la referida escritura, suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula. Control de transparencia que, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre, la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia'.

Por lo tanto, de la prueba practicada en este procedimiento no cabe considerar que la cláusula suelo haya sido objeto de negociación entre las partes, y la entidad bancaria no ha acreditado que la firma de la escritura pública estuviere precedida de una información sobre el significado y alcance de la relevancia económica y jurídica que les supondría a los actores tal cláusula durante la vigencia del contrato, no habiendo elementos probatorios que nos permitan sostener que hubo una efectiva y verdadera negociación de la cláusula suelo.

Se desestima, por lo tanto, el recurso de apelación, y se confirma la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1 LEC), sin que advirtamos concurran motivos para apartarnos, ni en la instancia ni en esta alzada, de la regla general del vencimiento objetivo en materia de costas, sin que tampoco apreciemos que concurran dudas fácticas o jurídicas relevantes, salvo las lógicas derivadas de todo procedimiento judicial, que supongan un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial y que permitan hacer uso de la excepción que el artículo 394 LEC establece al principio general o criterio del vencimiento objetivo.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación.

Se confirma en su integridad la sentencia de instancia de 14 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo recaída en el procedimiento ordinario nº 1215/2018.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.