Sentencia CIVIL Nº 450/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 135/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0098888

Recurso de Apelación 135/2020

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 66/2018

Apelante- demandado: Gabino

Procurador: D. Pedro Miguel Arrillaga Pisón

Apelada-demandante: Dña. Ariadna

Procuradora: Dña. María Concepción Delgado Azqueta

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 450/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, custodia o Alimentos seguidos, bajo el nº 66/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante D. Gabino, representado por el Procurador don Pedro Miguel Arrillaga Pisón.

De la otra, como apelada Dña. Ariadna, representada por la Procuradora doña María Concepción Delgado Azqueta.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de octubre de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: '1.Atribuir a la madre, doña Ariadna, la custodia sobre la hija común, Custodia, con la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

El ejercicio de las funciones de custodia estará sometido a seguimiento semanal de los Servicios Sociales, los cuales emitirán informe cada mes y, en función del sentido de su dictamen, se evaluará su eventual modificación.

2. Establecer un régimen de visitas entre el padre, don Gabino, y la hija común, Custodia, según las siguientes reglas:

- Fines de semana alternos en punto de encuentro, desde las 10:00 hasta las 18:00 horas.

- Miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en punto de encuentro.

El ejercicio de las funciones de visita estará sometido al seguimiento de los responsables del Punto de Encuentro, los cuales emitirán informe cada mes y, en función del sentido de su dictamen, se evaluará su eventual modificación.

3. Fijar una pensión alimenticia por importe de 200 (DOSCIENTOS) euros a cargo del padre, don Gabino, y la hija común, Custodia, que deberá hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizable anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC) un organismo que lo substituya. El primer ingreso conforme a esta nueva cantidad se efectuará en el mes de noviembre del año 2019.

4. Los gastos extraordinarios se asumirán entre ambos padres por mitad.

5. No procede la condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Gabino, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Dña. Ariadna y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de junio de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se estime el escrito de contestación a la demanda , en la que se había pedido la custodia paterna, en su caso la custodia compartida y en última instancia que se estableciesen las visitas que allí se especificaban y alega entre otras razones que ambos convinieron que la menor pernocte con asiduidad en el domicilio del recurrente sin que este hecho hubiera tenido consecuencias en su desarrollo y ello no obstaculiza la guarda y custodia compartida y añade que el padre carece de medios económicos para abonar la pensión del auto en las medidas y precisa que la niña va a un colegio concertado.

Por su parte doña Ariadna pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que el padre no abonaba nada de dinero para el mantenimiento y sufragar los gastos y alimentos de su hija, incumpliendo el régimen de visitas y añade que el interesado tiene antecedentes penales y situaciones de malos tratos estando incurso en un procedimiento de violencia de género.

SEGUNDO.-Se discute en esta alzada la guarda y custodia de la menor de 9 años de edad como nacida el NUM000 de 2010.

El Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la progenitora materna.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre

otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores el Juzgador a quo fijó la custodia de la niña a favor de la progenitora materna, estableciendo un régimen de visitas de la menor con el padre en los términos que se indican. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias que han de concurrir en la situación familiar examinada y los interesados implicados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, que han de darse en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse ahora en la apelación la guarda y custodia a favor de ambos progenitores - en la demanda se había pedido subsidiariamente, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la madre, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que doña Ariadna fue atendida en el Centro de Emergencia para mujeres víctimas de violencia de género en el ámbito de la pareja o ex-pareja desde el 1 de marzo de 2018 haciéndolo constar responsables del centro en 20 de abril de 2018.

Cierto que el informe pericial psicológico destaca que la niña tiene una buena vinculación afectiva con el padre y le gusta ir con el pero es que además el interesado - y aquí apelante - ante la profesional informante propone que acepta que la custodia la ejerza la madre aunque desconfía que los fines de semana la hija permanezca con la progenitora debido a que, sostiene , sale y se indica en el dictamen que el padre plantea un proyecto de custodia poco definido y que su situación laboral y personal es inestable.

Respecto de la escolarización de la menor se evidencia por el progenitor paterno falta de conocimiento de su evolución y seguimiento y, además, el ahora recurrente manifiesta al Profesional informante que no está pagando la pensión de alimentos al haber llegado- dice- a un acuerdo. Cierto que en la interacción padre e hija se aprecia que la niña se muestra cariñosa y cercana y se constata que la niña busca el contacto materno siendo la abuela una figura de referencia importante.

Se considera pericialmente que el padre presenta desajuste psicológico con rasgos de impulsividad y reactividad emocional que junto a antecedentes de consumo abusivo de alcohol puede afectar a sus capacidades parentales y se añade que 'en la actualidad reconoce y normaliza el consumo de alcohol, sin conciencia de problema.

Se destaca que la hija común no presenta inadaptación general

Y se concluye finalmente de todo ello que se recomienda la guarda y custodia materna condicionada a que se siga manteniendo la intervención de la unidad familiar por parte de los SS. SS. y que las visitas se lleven a cabo en sábados y domingos alternos y una tarde intersemanal sin pernocta con entrega y recogida en punto de encuentro y en función de los informes emitidos de los Organismo implicados, incluido el CAD, se podría valorar la ampliación.

Por otra parte en el informe sociofamiliar se reconoce por la madre un buen vínculo paterno-filial y una relación afectiva positiva y se expone en el dictamen que ambos progenitores han asumido sus responsabilidades parentales y precisando la madre que a la niña le gusta ir con el padre con quien realiza actividades lúdicas gratificantes.

Se informa, por ello, que ambos progenitores han consensuado introducir pernoctas a favor del padre y la madre señala dificultades en la reintegración de la menor al domicilio incumpliendo el padre los horarios acordados.

Se destaca en este dictamen que ambos progenitores muestran conocer gustos, horarios, rutinas de alimentación, sueño, descanso y actividades de su hija menor, relatando que la madre más profundamente.

Y así se informa que la cuidadora principal ha sido la madre ostentando la custodia desde la separación significando que la madre presenta proyecto de custodia basado en la continuidad demostrando conocer las rutinas de la hija y mantener adecuada relación afectiva con ella presentando cierta desconfianza antes las capacidades de cuidado del progenitor paterno.

La pretensión del padre - se dice en el dictamen- es ampliar las visitas presentando un proyecto de custodia poco viable.

Las consideraciones de la profesional informante ponen de manifiesto que el padre muestra su conformidad con la custodia materna exclusiva destacando que muestra conocimiento pero no compromiso con las necesidades de la hija sin abonar pensión alimenticia alguna a favor de la menor.

Se aprecia como indicadores desfavorables el mantenimiento del conflicto interprogenitores, la existencia de actitudes violentas del padre hacia la madre, así como el consumo reconocido de tóxicos por parte del padre que pudiera afectar al correcto desempeño de sus funciones tuitivas ' e inferir en la relación paternofilial, por lo que deberá someterse a un tratamiento de deshabituación en el CAD' Todo lo anterior hace recomendable el establecimiento de un régimen de visitas en PEF con emisión de informes de seguimiento semestral.

Se concluye de todo ello en el mantenimiento de la custodia materna apreciándose un correcto arraigo de la menor en su entorno habitual social, educativo y familiar y significan la condición del seguimiento periódico de servicios sociales que aseguren el correcto bienestar de la menor y eviten situaciones de riesgo o desprotección social innecesarias debiendo aportar informes semestrales.

Asimismo se recomienda la asistencia del padre al CAD de cara a valorar la efectiva abstinencia y salvaguardar el correcto desarrollo de la hija en los períodos de estancia con el padre.

Y en cuanto a las visitas se recomiendan visitas quincenales sin pernocta en PEF con visitas intersemanal y en función de los informes se indica que se habrá de valorar una ampliación recomendando asimismo establecer una franja horaria de comunicación diaria.

Y es que el padre reconoce consumo de marihuana y un patrón de consumo diario de alcohol diario en el pasado y refiere haber conducido bajo los efectos del alcohol de manera habitual, reincidiendo en esta conducta, a pesar de la retirada de carnet de conducir, motivo por el cual sostiene haber tenido 7 juicios y haber ingresado en prisión por un delito contra la seguridad vial ( de enero de 2016 a agosto de 2017, aportándose prueba documental del CP de Valladolid que acredita su permanencia como ingresado en prisión) donde asistió a Alcohólicos Anónimos.

En la actualidad se declara bebedor social de fin de semana. No acude a ningún centro o servicio de atención a la drogodependencia según refiere.

Manifiesta no disponer de apoyo familiar en España y contar con una limitada red de apoyo social.

Respecto de la vivienda comparte piso en una vivienda de alquiler y pernocta en la habitación con su hija en los períodos de estancia con él.

Por su parte en el informe del Centro Municipal de Política de Género y Diversidad, CE DIRECCION000 se pone de manifiesto que la madre muestra una conducta positiva , participando de forma activa en su proceso de intervención y mostrando una evolución progresiva con el cumplimiento de los distintos objetivos educativos planteados, observando una buena relación materno-filial mostrando unas competencias adecuadas en el cuidado y protección de los menores , y en el mismo se reseña el episodio que motivó el cese de prestación de la mujer y los dos menores al ser encontrada con otras dos mujeres confirmando que habían introducido alcohol en el centro.

Todo cuanto antecede es claro que no apunta precisamente a corresponsabilidad en el cuidado de la hija siendo significativas y determinantes las conclusiones de aquellos dictámenes periciales donde se puso de manifiesto que era inviable la custodia paterna y la compartida concluyendo de todo ello por lo tanto y con total y plena justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia materna de la hija común , lo que en el conjunto de las informaciones, datos, valoraciones y conclusiones que los informes contienen encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente propuesto.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia, contenido de tales informes, resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento el Juzgador a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia materna, dadas las condiciones más adecuadas que para ello se producían todo ello en interés prioritario de la niña, lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener.

Todo ello en modo alguno supone olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Y como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia materna, al ser beneficiosas para la menor.

Procede también confirmar el aspecto económico en cuanto dicha medida asimismo se impugna en el recurso , y al respecto hay que señalar que la madre mantiene - según se refiere en el informe pericial - una empleabilidad estable, aunque parcial combinada con períodos de inestabilidad y desempleo de manera que trabajaba - al tiempo de la realización de aquel informe - como limpiadora en una casa particular con una jornada laboral compatible con el cuidado de la menor ( 3 horas de lunes a viernes) percibiendo - según relata - 350 euros al mes encontrándose en búsqueda activa de empleo.

Refiere asimismo recibir ayuda económica materna e institucional.

Se significa en el dictamen que la ahora apelada reside en una vivienda de alquiler por el que se abonan 850 euros mensuales que paga con la ayuda de la madre aportándose documentación, también, sobre su condición de demandante de empleo.

El padre ahora recurrente se encuentra desempleado y al momento de realizar la prueba pericial se encuentra percibiendo ingresos procedentes de la Ayuda a la excarcelación, 430 euros al mes, y relatando asimismo que desarrolla chapuzas por 250 euros, aproximadamente, constando en este sentido la resolución de las prestaciones por desempleo reconocido hasta octubre de 2018 con una cuota diaria de 14,34 euros. Hay que añadir, además, que el propio apelante manifiesta en el escrito de contestación a la demanda que tiene su domicilio en c/ DIRECCION001, que es una vivienda de 3 habitaciones, teniendo dos subarrendadas, señalando en aquel informe que ayuda económicamente a un hijo que tiene de 20 años que reside en Colombia, de lo que no se aporta prueba cabal y rigurosa alguna.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Gabino contra la Sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, en autos de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 66/2018, entre dicho litigante y Dña. Ariadna, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0135-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe