Sentencia CIVIL Nº 450/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1742/2019 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 450/2021

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 1238/2018

Rollo de Apelación número 1742/2019

En la Ciudad de Cádiz, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 1238/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, seguidos a instancia de DOÑA Juana, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Sato González y defendida por el Letrado Don Luis Miguel Montes de la Corte, frente a la entidad UNICAJA S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Germán González Bezunartea y defendida por la Letrada Doña Susana Jiménez Laz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 1238/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dña. Yolanda Sato González en nombre y representación de Dña. Juana contra UNICAJA BANCO SAU se DECLARA:

1. La NULIDAD de la Cláusula relativa al Tipo Mínimo de Interés ('Cláusula Suelo'), establecida dentro de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 20 de agosto de 2007, ESTIPULACION TERCERA BIS, con todos los efectos inherentes a la misma y en concreto:

a) Se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

b) Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario de la actora sin cláusula suelo y con el diferencial pactado en la escritura, y en virtud de ello, igualmente, se condena a la demandada a la devolución en efectivo del exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se realizaron dichos pagos, conforme a lo establecido en el art. 1303CC, cantidades que se fijarán en ejecución de sentencia con las bases del fundamento de derecho sexto.

2- Se declara la NULIDAD de la cláusula SEXTA de 'Intereses de demora', establecida en la referida Escritura de préstamo, devengando el préstamo, en caso de impago, el interés remuneratorio.

Todo ello con imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 24 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara, entre otras, la nulidad de la cláusula suelo por abusividad, alegando error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada al haber estimado la nulidad de la cláusula suelo pactada, con inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 9 de mayo de 2013, reiterada en la más reciente STS de 9 de marzo de 2017, así como, de la doctrina establecida en la STS 558/2017, de 16 de octubre, a sensu contrario, y de 13 de septiembre de 2018, en cuanto a la convalidación de los contratos. Se aduce en el recurso que con base en el pacto privado suscrito por ambas partes por el que llega a eliminarse la cláusula suelo, existe una ausencia de causa petendi/objeto litigioso, ya que con el documento suscrito por las partes, se acredita no sólo la eliminación de la cláusula controvertida en el contrato, sino que se introduce la aplicación de un tipo de interés fijo y diferenciado y claramente reducido; por lo que con ello se produciría la confirmación, compensación y convalidación de los términos pactados acerca de las condiciones financieras, afectando a los términos en los que habría de debatirse la litis; dado que en el mismo consta no sólo el expreso conocimiento de la parte actora sobre la repercusión económica de las nuevas condiciones estipuladas, sino que además deja constancia de forma patente de la específica eliminación de la limitación y de la compensación a los prestatarios a través de un tipo de interés mucho más reducido y beneficioso que el variable preexistente, afectado por la cláusula suelo, de forma que la obligación en el aspecto concreto de la controversia, habría quedado extinta por efecto del acuerdo, siendo así que la declaración de nulidad pretendida sobre la antigua cláusula limitativa resulta de todo punto incompatible con la nueva previsión fijada sobre el tipo de interés, convirtiendo en imposibles - o cuanto menos, irrelevantes- los pedimentos, dado que no se puede declarar la nulidad de una cláusula que no existe; invocando el artículo 1.314CC, ya que el acuerdo aludido constituye una situación de 'mutuo disenso' que comporta por tanto la extinción de la relación contractual que hasta entonces existía. Añade que la obligación novada sería nula si así también lo fuese la obligación primitiva, salvo que conste la voluntad de los interesados en subsanar la obligación primitiva, lo que estima que acontece en este caso, ya que a la fecha en que se suscribió el acuerdo, la posible causa de nulidad era de pleno conocimiento de la parte actora, lo que no sólo se refleja en la documentación obrante en autos, sino que también se produciría después del dictado de la sentencia de 9 de mayo de 2013, considerando que se habría producido a través de una obligación, una convalidación de la cláusula declarada nula en la sentencia, quedando extinguida la acción de nulidad por pérdida de su objeto, no habiendo otra opción que la de desestimar la pretensión actora. Con carácter subsidiario, se estima que también se habría producido un error en la valoración del resto del conjunto probatorio, ya que, al margen del pacto aludido, la resolución de instancia considera que no resulta suficiente la acreditación de la información suministrada a la parte actora para superar los dos controles de transparencia establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013. Tras exponer en el recurso la fundamentación jurídica de la STS de 9 de marzo de 2017 en cuanto al control de transparencia y abusividad, alega la apelante que la cláusula litigiosa supera sobradamente el control de transparencia, puesto que la información suministrada y acreditada en los autos, permite a la parte actora percibir que se trata de una cláusula que define el precio del contrato y que repercutió y podía repercutir en su obligación de pago, teniendo un conocimiento real de la influencia que podía tener en las condiciones económicas del mismo, siendo la redacción y contenido de la cláusula declarada nula, idéntica a la enjuiciada en la STS de 9 de marzo de 2017, constatándose la existencia de información suficiente y el pleno conocimiento de la actora sobre el contenido íntegro de la escritura suscrita. Estima la recurrente que hay elementos probatorios que no han sido valorados en la instancia. Y así, se alega que se le comunicó en diferentes ocasiones la inclusión de la cláusula impugnada: (i) en primer lugar, los gestores del banco le informaron verbalmente sobre las diferentes cláusulas del préstamo; (ii) en segundo lugar, tuvo a su disposición tanto el folleto informativo con las condiciones financieras como la oferta vinculante; (iii) por último, el Notario autorizante de la escritura la leyó íntegramente, por lo que alegar desconocimiento de la misma es, a priori, inverosímil. Se añade que en la escritura de préstamo se establece, un periodo inicial con un interés al 4,50 % anual nominal, sobre el que la parte actora en ningún momento manifiesta su disconformidad. Se aduce igualmente en el recurso que no hay que perder de vista que en la fecha en la que la parte actora suscribió la hipoteca, en agosto de 2007, el Euribor habría alcanzado una puntuación en torno al 4,66% que, sumado al diferencial fijado, habría arrojado un resultado aproximado al 5,76%, resultado muy superior al valor de suelo establecido, lo que le lleva a concluir que el límite ahora impugnado del 3,50% fue aceptado por el actor, del mismo modo que lo fuera el señalado para la cuota fija, abonando ambos importes sin queja alguna. En cuanto al contenido de la cláusula suelo estima la recurrente que: a) es evidente que responde a una plena información sobre la misma al cliente y a una previa negociación entre las partes; b) dicho límite se establece dentro de la cláusula relativa al precio del contrato, en párrafo separado, con lenguaje sencillo y entendible para cualquier profano; c) se hace expresa referencia en la misma cláusula a la posibilidad de cancelar el préstamo si no se acepta el tipo de interés que resulta aplicable. Asimismo, se aduce que el Notario hizo constar el pleno conocimiento y autorización del prestatario y su conformidad, y se entregó la oferta vinculante, habiendo cumplido las prescripciones de la O.M. de 5 de mayo de 1994, además de que concurren los condicionantes para entender que la cláusula es válida y había sido precedida de información suficiente, superando el doble control de transparencia, por su ubicación en el lugar adecuado, siendo absolutamente comprensible, estando destacada en negrita y, por existir plena información facilitada por el Notario sobre la existencia de la misma y el conocimiento por parte del cliente, interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se declare la licitud de la cláusula suelo.

SEGUNDO.- Se ha de comenzar con un pronunciamiento sobre el acuerdo que tuvo lugar con fecha 26 de mayo de 2016, por el que se decide la aplicación de un tipo fijo durante un plazo y, la aplicación posterior del tipo variable sin la cláusula suelo, que la parte apelante considera que produce la pérdida sobrevenida del objeto por extinción de la cláusula controvertida.

Esta controvertida cuestión fue resuelta en un primer momento por la STS de 16 de octubre de 2017. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo considera que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que resulte posible su convalidación. Argumentaba el Tribunal Supremo que se trataba de una nulidad de pleno derecho, que impedía que el consumidor pudiera quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), y que no era posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea, siendo reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor. En esta STS de 16 de octubre de 2017 se añade que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan), y que como consecuencia de ello, no resulta correcta la afirmación que en el caso resuelto en la misma se hacía por el Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, sin que la nulidad de la cláusula suelo haya quedado subsanada, y sin que el supuesto entre en la previsión del art. 1208 del Código Civil, ya que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de un acuerdo suscrito por las partes en la Sentencia de 11 de abril de 2018, en cuyos argumentos, en cuanto precisan la anterior doctrina, sentando jurisprudencia, al haber sido suscrita por el Pleno, se señalaba que la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, de forma que no se debería negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, añadiendo que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Esta Sala había declarado que, aun partiendo de la facultad de transigir que se reconoce en la citada STS de 11 de abril de 2018, incluso tratándose de un contrato de adhesión y de un consumidor, si bien es cierto que la STS de 11 de abril de 2018 valora el conocimiento en el momento en que se suscribió el acuerdo del funcionamiento de la cláusula suelo, por haber sido suscrito tras el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013, debe tenerse en cuenta, que como también se desprende de la STS de 11 de abril de 2018, resulta necesario que se cumplan las exigencias de transparencia y que los clientes consumidores conocieran los términos de la misma y consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba, y, en el caso que resuelve el Tribunal Supremo, se concluye que ello quedaba acreditado por las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25%.

Con posterioridad a la citada Sentencia del Tribunal Supremo, se ha pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Teruel en la Sentencia (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, en la que se formulan las siguientes conclusiones:

'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'

Y más recientemente, el Tribunal Supremo en las Sentencias de pleno nº 580/2020, Recurso CAS 4025/2016 y nº 581/2020, Recurso CAS 71/2017, de 5 de noviembre (con doctrina reiterada en sentencias posteriores), se pronuncia sobre la validez de un documento en el que se contiene una reducción de la cláusula suelo con la contrapartida de renuncia al ejercicio de acciones por el consumidor. El Pleno de la Sala Primera se pronuncia en estas sentencias sobre la validez de la modificación de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, consistente en reducir el tipo de interés mínimo, y también sobre la validez de la renuncia genérica al ejercicio de cualesquiera acciones que traigan causa del contrato de préstamo, o de liquidaciones y pagos anteriores a tal acuerdo. La Sala Primera reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el Tribunal Supremo aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Argumenta que el requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el Tribunal Supremo considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. La renuncia al ejercicio de acciones, también predispuesta por el banco, considera el Tribunal Supremo que debe ser sometida al mismo examen de transparencia, a fin de comprobar si el consumidor dispuso de la información pertinente para conocer las consecuencias jurídicas de la suscripción de la cláusula. Al respecto, siguiendo la doctrina del TJUE, la sala declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera, el Pleno del Tribunal Supremo declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original, y confirma la nulidad de la renuncia genérica de acciones que ya declaró la sentencia recurrida.

Esta doctrina es reiterada, entre otras, en la STS de 28 de diciembre de 2020, en la que se indica sobre el motivo de recurso en el que se aducía que la acción de nulidad quedó extinguida desde el momento en que el contrato fue ratificado válidamente por la prestataria:

'1.- Las normas cuya infracción se denuncia, que regulan la confirmación de los contratos anulables, no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad las cláusulas abusivas.

2.- Como hemos declarado en la sentencia 454/2020, de 23 de julio :

'La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)'. '

En el presente caso, no podemos compartir por ello con la recurrente que la acción quedara extinguida por virtud del documento de revisión de condiciones financieras, porque no consta acreditado que se informara al prestatario de que la suscripción del acuerdo le impediría reclamar los efectos de una eventual declaración de nulidad de la cláusula, además de que la propia denominación del documento 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS DE PRESTAMOS VIGENTES', es por sí sola indicativa de la utilización de un formulario tipo para todos los prestatarios, lo que excluye la negociación, ni tampoco consideramos acreditada la transparencia, y sobre todo, a los efectos del presente recurso, que su suscripción suponga la renuncia al ejercicio de acciones para instar la nulidad de la cláusula suelo. Por otra parte, tampoco la mera inclusión de una cláusula en el documento en la que se indica que el prestatario reconoce conocer las condiciones financieras vigentes, incluido el tipo mínimo, supone que haya de colegirse que fue informado con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo, de forma transparente, sobre la existencia y repercusión económica de la cláusula suelo, de modo que comprendiera su importancia en el desarrollo razonable del contrato, porque tampoco estimamos acreditado que en la suscripción de dicho acuerdo fuera informado de forma transparente de lo que significaba dicho reconocimiento expreso. Y es más, en el presente caso, consta un tipo fijo durante un periodo de 3 años y 8 meses, del 1,500, que aunque inferior a la cláusula suelo del 3,50, es superior a la aplicación del Euribor más el diferencial del 1,000. A título ejemplificativo, a la fecha del pacto, mayo de 2016, el Euribor era de 0,013, que sumado al diferencial hubiera arrojado un tipo de interés del 1,013, inferior al tipo fijo pactado, sin que conste que todo ello se explicara al prestatario.

En este sentido, cabe traer a colación los argumentos de la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2020, Rec. 627/2018, en la que respecto de un pacto de revisión de condiciones financieras de la misma entidad financiera apelante, entendimos igualmente que no se cumplía la exigencia de suministro de información a la parte prestataria que le permitiera conocer las consecuencias económicas derivadas, al no advertirse en el documento predispuesto por UNICAJA cuál fue la evolución pasada a partir del cual se calcula el tipo de interés; criterio de transparencia incumplido, pues sabiendo de la existencia de la cláusula suelo, el consumidor con la información acreditada no fue informado de la evolución del índice en períodos anteriores ni de su incidencia en la concreción de la cuantía de la cuota de amortización que vino pagando, ya que el pacto novatorio se limita a establecer que el consumidor conoce las condiciones financieras vigentes del préstamo - relativas al tipo de interés variable y mínimo hasta entonces aplicado- y que ha sido informado de las mismas, sin concretarse, pues, haber sido informado sobre la evolución del índice de referencia en períodos precedentes ni determinarse cuál era el euribor vigente a la fecha del pacto, lo que obviamente hubiera permitido formar una cabal idea de lo indebidamente pagado, pero también presumir lo que pagaría de más durante el periodo fijado en el contrato.

En suma, entendemos que la información que debió existir a la firma de la denominada 'revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes' no cumple las mínimas exigencias de transparencia e información, y en su consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado, sin que pueda apreciarse carencia sobrevenida del objeto.

TERCERO.- Se alega igualmente error en la valoración de la prueba en cuanto a que la parte apelante considera superados los dos controles de transparencia y acreditada la existencia de información precontractual y negociaciones previas. Se insiste por la entidad financiera apelante en que hubo información previa, que la cláusula se incorpora al contrato de préstamo hipotecario como consecuencia de las negociaciones previas mantenidas entre las partes, sin que haya habido infracción de normativa alguna, porque la cláusula suelo objeto de controversia no vulnera las exigencias de transparencia bancaria previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible, y de las pruebas practicadas se desprende que hubo negociación previa y que hubo información sobre la cláusula controvertida.

La parte apelante igualmente discrepa de la sentencia apelada que estima que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara:

'2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.'

CUARTO.-En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula y comprensibilidad gramatical, se alega en síntesis, el cumplimiento por la entidad financiera de su obligación de información precontractual, la entrega del folleto informativo y la intervención notarial.

En el presente caso, si bien hay que partir de la superación por la cláusula del control de inclusión, en los términos en los que fue ya establecida en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, no estimamos que se haya incurrido en incorrecta interpretación del segundo control de transparencia, ya que, la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, lo que no puede entenderse cumplido por la existencia de bonificaciones, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que podamos compartir que no resulten de aplicación los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013, porque ello supone desconocer la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias ya citadas, que aplican dicho requisitos al analizar la acción de nulidad de la cláusula suelo.

En relación con la entrega de oferta vinculante, discrepamos de la importancia que la apelante pretende otorgarle. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios tiene como finalidad garantizar razonablemente la observancia de los requisitos de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (f. 198 STS 241/2013). En cuanto al ámbito de aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994 previsto en su artículo 1, será obligatoria respecto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria con límite de 150.253,03 euros sobre una vivienda y suscritos con persona física, en cuyo caso se exigía la entrega de oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura, pero este régimen no resulta de aplicación en las novaciones y subrogaciones. En los casos en los que resulte a aplicación la citada Orden Ministerial se establecen ciertas obligaciones para la entidad de crédito, tales como:

- Informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto (art. 3);

- Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, deberá entregar copia del informe de tasación e indicar en el folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse (art. 4);

- A entregar oferta vinculante por escrito donde se especifiquen las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y Resolución anticipada por la entidad de crédito). La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante (art. 5).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el art. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº STS 464/2014, (Roj: STS 3903/2014) 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 '. Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa. Esta cuestión también fue abordada en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178). Por ello la falta de Oferta vinculante no impide superar el control de incorporación si se cumplen los requisitos previstos en los art. 5 y 7 LCGC, mientras que la existencia de la misma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula ( STS 241/2013). En definitiva, el cumplimiento de las formalidades de la OM en cuanto al cumplimiento del formulario de la oferta vinculante no es garantía, por sí solo, la validez de las cláusulas contractuales. La oferta vinculante es el instrumento por medio del cual se puede acreditar que el prestatario es consciente del alcance y significado de las obligaciones que asume, pero la oferta vinculante no puede considerarse prueba plena e irrefutable de esa comprensibilidad.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018, se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre).'

Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declaradas en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo. En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en el préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, que transformaba el préstamo de interés variable en préstamo a interés fijo, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO .-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, debiendo acordarse la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por el Procurador de los Tribunales Don Germán González Bezunartea , contra la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 1238/2018 , a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.