Sentencia Civil Nº 451/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 495/2007 de 04 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM. DOS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 10/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 495/07

SENTENCIA Nº 451/07

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Dña. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a cuatro de septiembre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 10/06 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. DOS de MÁLAGA, seguidos a instancia de Dña. Gema , representada en el recurso por la Procuradora Dña. María del Carmen Martínez Torres y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Garrido Tudela, contra D. Juan Carlos , representado en el recurso por el Procurador D. Carlos Buxó Narváez y defendido por el Letrado D. Manuel Temboury Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Málaga dictó sentencia de fecha dos de marzo de dos mil siete , en el Juicio de Divorcio nº 10/06, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María del Carmen Martínez Torres debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Dña. Gema y D. Juan Carlos con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de Málaga, a D. Juan Carlos , pudiendo retirar Dña. Gema sus enseres personales, bajo inventario.

2.- Cada uno de ellos deberá abonar el 50% del préstamo en su día concedido al matrimonio por la entidad Unicaja.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no tuvo alegación alguna, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de septiembre de 2007 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

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Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que atribuya a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar, subsidiariamente por un tiempo prudencial habida cuenta que es el interés más necesitado de protección, y que sea el esposo el que pague el préstamo al que hace referencia la sentencia, pues es privativo del marido, alegando en apoyo de su petición infracción del artículo 96 del Código Civil y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El artículo 96 del Código Civil establece el criterio, no disponible por referirse a menores e incapacitados, de que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, pero en este caso este criterio no es aplicable porque el matrimonio, de cortísima duración, no ha tenido tiempo de tener hijos. Subsidiariamente, el mismo precepto fija otro criterio, éste potestativo y disponible, por el que el juez puede acordar que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular, pero únicamente por un tiempo limitado que habrá de fijar, si atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En el caso que nos ocupa, que comienza por demanda de la ahora recurrente, a la que luego se le acumularon las que se incoaron después por demanda del marido, la esposa en su expositivo quinto pidió sobre el domicilio sólo que se la dejara retirar sus enseres personales, habiéndose acreditado por la escritura pública de compra la titularidad del inmueble que corresponde a la madre del marido, por lo que es extemporáneo pedir ahora que se le señale el uso del domicilio familiar, y su pronunciamiento sería incongruente por no haber sido objeto de petición, y si bien el marido sí pidió en su demanda, luego acumulada, que se le devolviera el uso de la vivienda conyugal por ser titularidad de su madre, no es correcto que la sentencia se la atribuya y menos por tiempo indefinido, pues sólo correspondería al cónyuge no titular y por el tiempo limitado que habría de fijar, justificando las circunstancias que así lo aconsejen y el interés más necesitado de protección, circunstancias que ni se dan ni se han valorado en el presente caso, por lo que únicamente procedería si hubiese habido petición de la esposa al respecto, que no se dan las circunstancias para atribuírselo a la esposa, que ha vuelto al domicilio de sus padres, del que salió hacía apenas dos años, teniendo ambos cónyuges trabajo y medios propios similares, sin existencia de hijos.

TERCERO.- No es procedente la asignación del domicilio familiar a ninguna de las partes, quedando el marido en posesión del mismo como comandatario de su madre titular del mismo, y en cuanto al pronunciamiento relativo al préstamo, es obvio que no puede considerarse cargas del matrimonio, constituyendo simplemente un pasivo en una hipotética liquidación de la sociedad de gananciales, donde se deberá dilucidar si se destinó a cubrir atenciones privativas de uno u otro cónyuge o de la sociedad de gananciales, compensándose, en su caso, con los bienes que se hubiesen adquirido con su importe, y que formarían el activo de dicha sociedad, junto con los demás bienes y derechos que se pudieran aportar al correspondiente inventario, por lo que no puede ser objeto de pronunciamiento en este momento, reservándose el derecho a las partes para plantearlo del modo oportuno.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en caso de estimación total o parcial de la sentencia apelada, no se hará condena en costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María del Carmen Martínez Torres, en nombre y representación de Dña. Gema , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día dos de marzo de dos mil siete por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Dos de Málaga, en el Juicio de Divorcio nº 10/06 , en el sentido de declarar improcedentes ambas medidas señaladas en su parte dispositiva, confirmándola en todo lo demás, y sin hacer expresa condena a ninguna de las partes litigantes de las costas devengadas en el recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/