Sentencia Civil Nº 451/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 237/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00451/2008

S E N T E N C I A Nº 451

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECLAMACION DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIDOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 237 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 515/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de

Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2008, siendo parte, como demandantes-apelados COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 y COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM004 , representadas en este Tribunal por la Procuradora Dª. Lucia Ruiz Antolín y defendidas por el Letrado D. Alejandro Suarez Angulo y como demandadas-apelantes INMOBILIARIA RIO VENA, S.A. e INMOBILIARIA CLUNIA S.A., representadas en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Aparicio Alvarez y defendidas por el Letrado D. Pedro García Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín, en representación de la Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 y DIRECCION000 nº NUM004 de Burgos, contra Inmobiliaria Río Vena, S.A., e Inmobiliaria Clunia, S.A., representadas por el Procurador Sr. Aparicio Alvarez, DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTE a dichas demandadas a subsanar o reparar los defectos que presenta el inmueble de la Comunidad de Propietarios demandante objeto de este pleito (grietas en los parámetros verticales y techos de las distintas viviendas de la Comunidad y sus elementos comunes; manchas, agrietamientos y separación entre tablillas en el parquet de las distintas viviendas; filtraciones/infiltraciones en los garajes; zonas saltadas de las juntas de dilatación de los suelos de los garajes y problemas de tiro de las calderas), ejecutando para ello las obras y trabajos que se mencionan en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, por remisión a los Informes Periciales obrantes en autos, en la forma consignada en dicho Fundamento; lo que deberá verificarse en el plazo máximo de tres meses, procediéndose, en caso contrario, a ejecutar los trabajos necesarios a costa y por cuenta de las demandadas.-Y asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho que asiste a los miembros de la Comunidad de Propietarios aquí demandante a ser indemnizados por los perjuicios sufridos en el caso de que fuera necesario abandonar o desalojar su vivienda para ejecutar los trabajos de reparación, siendo en un ulterior e independiente proceso donde se resolverán "los problemas de liquidación concreta de las cantidades"; esto es, donde se determinarán, en su caso, los días concretos de necesaria desocupación y la suma a indemnizar por cada uno de ellos.-Todo ello, con expresa imposición de costas a las demandadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de INMOBILIARIA RIO VENA, S.A. e INMOBILIARIA CLUNIA, S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 18 de Noviembre de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de impugnación denuncia incongruencia en la sentencia apelada. Sobre este concepto incluido en el ámbito procesal en el art 218 LEcv la STC 18-07-2005 "Según tiene declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución judicial motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4 EDJ 2001/6243 ; 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3 , por todas).

En este caso, la primera queja que el demandante imputa a las resoluciones judiciales impugnadas ha de encuadrarse en la quiebra de la última de estas tres exigencias, esto es, en haber incurrido en incongruencia.

Como hemos recordado recientemente en la STC 95/2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Si la incongruencia omisiva o ex silentio se produce, en esencia, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, la STC 130/2004, de 19 de julio ).

En algunas ocasiones ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia: se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrer, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ).

c) La incongruencia extra petitum, que es la modalidad que ahora interesa, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Este principio dispositivo rige también en nuestro sistema procesal en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que, en virtud del principio tantum devolutum "quantum" appellatum, sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3 ; AATC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril ).

Lo dicho no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente por el tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o por los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo.

Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 ). Tampoco cabrá hablar de incongruencia, en fin, cuando el pronunciamiento discutido del Tribunal, en cuanto no pedido, sea uno de los que puede realizar de oficio (STC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 5 ).

d) Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: "que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' (STC 20/1982, de 5 de mayo EDJ 1982/20 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 86/1986, de 25 de junio EDJ 1986/86 , 29/1987, de 6 de marzo EDJ 1987/29 , 142/1987, de 23 de julio EDJ 1987/142 , 156/1988, de 22 de julio EDJ 1988/472 , 369/1993, de 13 de diciembre EDJ 1993/11309 , 172/1994, de 7 de junio EDJ 1994/5169 , 311/1994, de 21 de noviembre EDJ 1994/8709 , 91/1995, de 19 de junio EDJ 1995/2616 , 189/1995, de 18 de diciembre EDJ 1995/6590 , 191/1995, de 18 de diciembre EDJ 1995/6592 , 60/1996, de 4 de abril EDJ 1996/1725 , entre otras muchas )" (STC 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 EDJ 2000/20468 ).

En efecto, el art 218 LECV establece que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" y como complemento de la doctrina anterior se pude citar:

-STC 31-05-1999 : "Es doctrina unánime y reiterada de este Tribunal que el juicio sobre la congruencia debe partir de la distinción entre, de un lado, las respuestas relativas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y, de otro lado, las relativas a las pretensiones en sí mismas consideradas y las causas de pedir, pues, como han señalado entre otras muchas las SSTC 58/1996, 26/1997 y 16/1998 , "respecto de las primeras no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales"; en cambio en relación con las pretensiones y causas de pedir en sí mismas consideradas se entiende que para que pueda apreciarse una respuesta tácita constitucionalmente lícita -y no una mera omisión- es necesario que "del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita", "hay que examinar las circunstancias que concurren en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser interpretado razonablemente como una desestimación tácita" (STC 128/1992, y en un sentido análogo SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 169/1994; 41/1995, 143/1995; 58/1996, 26/1997, 16/1998. doctrina que es también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -asuntos Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, ambas de 9 de diciembre de 1994 -)".

-STC 30-04-2000 : "Comenzando por el primero de los derechos invocados conviene recordar que es doctrina reiterada de este Tribunal, por lo que se refiere específicamente a la denominada "incongruencia omisiva", desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2 , que resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 74/1999, de 26 de abril, FJ 2; 132/1999, de 25 de julio, FJ 4; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 y 101/2000, de 10 de abril, FJ 4 ). En definitiva, "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE (SSTC 1 etc.), doctrina igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así, en las decisiones de los asuntos Ruiz Torija c. España, e Hiro Bolani c. España, ambas de 9 de diciembre de 1994)" (SSTC 26/1997, de 11 de febrero, FJ 4, y 16/1998, de 26 de enero, FJ 4 ). A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última, y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, cuáles son los motivos en que se fundamenta la respuesta tácita (por todas, SSTC 56/1996, de 4 de abril, FJ 4; 16/1998, FJ 4; 129/1998, de 16 de junio, FJ 5; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 2; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 2; 132/1999, FJ 4, y 193/1999, de 25 de octubre, FJ 4 ). Finalmente debemos añadir que, para que la denominada incongruencia omisiva adquiera relevancia constitucional, resulta obligado constatar que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice que quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno (SSTC 305/1994, de 14 de noviembre, FJ 2; 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6; 101/1998, de 18 de mayo, FJ 2; 129/1998, FJ 5; 1/1999, de 25 de enero, FJ 2; 132/1999, FJ 4, y 85/2000, FJ 3 )".

Partiendo de este marco normativo y jurisprudencial, procede desestimar los dos defectos de incongruencia denunciados en el recurso de apelación; por las siguientes razones:

1ª.- Se dice en el recurso que el defecto constructivo de las grietas y fisuras derivan del asentamiento del edificio, lo cual es cierto y probado, pero se añade que en el FJ 3 se excluye de esta responsabilidad a las sociedades demandadas. Ahora bien examinada la sentencia de instancia y en particular su FJ 3, puede comprobarse que en ningún momento se exime de responsabilidad por esta deficiencia constructiva a las empresas promotora y constructora; mas bien al contrario, pues aún cuando se admite que no se trata de defectos que afecten a la estructura o habitabilidad del inmueble, sin embargo se pone de manifiesto que son "generalizadas" y que así se establece en el informe pericial.

Ello supone que el incumplimiento contractual se deriva de su carácter generalizado, lo que determinan el incumplimiento contractual y la responsabilidad de las sociedades demandadas.

No se trata de fisuras o grietas puntuales o aisladas que pudieran derivar de un proceso ordinario de asentamiento del edificio, sino que se trata de grietas y fisuras generalizadas y muy extendidas en parámetros horizontales y verticales del edificio, como se expone en el informe pericial judicial y en los reportajes fotográficos obrantes en la causa; lo que supone algo mas que un simple asentamiento ordinario y común, sino que constituye una deficiencia constructiva derivada de un mal planeamiento o de una mala ejecución o de una inadecuado cálculo de las consecuencias del asentamiento y del flechado de los forjados, que no son meras imperfecciones corrientes sino vicios constructivos que no tienen obligación alguna de soportar, como si de un caso fortuito o fuerza mayor se tratara, los propietarios de las viviendas y elementos comunes del inmueble litigioso.

2ª.- En cuanto la incongruencia omisiva objeto del recurso, pocas consideraciones procede hacer en orden a su desestimación, pues simple y llanamente los defectos a que se refiere el recurso, si bien aparecen descritos en el informe pericial unido con la demanda no han sido objeto de reclamación y, por lo tanto, en aplicación del principio dispositivo y de congruencia, no han sido tampoco objeto de condena. Para ello no basta sino leer el fallo de la sentencia apelada para observar que no se incluye condena alguna por los conceptos de plaquetas, cenefas, carpintería o infiltraciones. En consecuencia, si esos defectos no han sido objeto de solicitud en la demanda y si no han sido objeto de condena no pueden merecer, dado que no ha recurrido la parte demandante, pronunciamiento alguno en esta Alzada.

SEGUNDO.- Infracción del art 219 apartado 2º y apartado 3º LECV en relación con la indemnización por el posible abandono de la vivienda para la realización de las reparaciones objeto de la condena.

En orden a la adecuada resolución de estos dos motivos de impugnación, procede realizar tres consideraciones iniciales que indican algunas peculiaridades del caso concreto y que determinan en el Tribunal la convicción de que no concurre en este específico y peculiar supuesto una indebida aplicación del art 219 LECV y la confirmación del criterio del juzgador de instancia.

1ª.- El defecto esencial de las viviendas de la comunidad actora se refiere a los defectos de las calderas.

2ª.- La solución a la falta de tiro de las calderas, con los problemas de seguridad y combustión que ello supone, implica probar distintas y posibles soluciones alternativas, y además, en beneficio de la parte obligada a su reparación (parte demandada). Así, la primera de las posibles soluciones es muy simple y sin coste especial, mientras que la segunda es compleja y con coste muy superior ya que implica el cambio de las calderas.

No solo existen dos soluciones alternativas, sino que una de ellas es simple y no supone desalojo alguno de de las viviendas siendo aportada por el perito judicial y consistiendo simplemente en: "retirar los ventiladores estáticos de las chimeneas". Es necesario, pues probar primero esta solución, por lo que si es acertada y eficaz no haría falta: ni desalojar la vivienda, ni gasto alguno en guardamuebles. Ahora bien, si esta solución no tiene el éxito pretendido y el problema no se resuelve con la retirada de la ventilación, entonces será preciso afrontar la sustitución de las calderas atmosféricas por otras estancas, con un importante desembolso y con unas importantes obras que precisarían del abandono de las viviendas, aunque no puede deberse por contratiempo.

Partiendo de estas muy específicas y concretas especialidades del caso concreto, y aún con ciertas dudas sobre su adecuación plena al art 219 LECv , debe de considerarse una solución satisfactoria y adecuada la adoptada para el caso concreto por la Sentencia apelada y que no resulta incompatible con la redacción del art 219 LECV ; y ello en atención a las siguientes razones:

1ª.- No se esta dejando para el trámite de ejecución la concreta determinación de los días o de la cuantía por día necesarios para la reparación de las viviendas, ni se establece una indebida "reserva de liquidación", sino que ante la imposibilidad de saber si la primera alternativa, poco costosa y fácil para la solución del problema, va a ser eficaz para resolver el problema de las calderas, lo que se hace es reconocer el derecho a ser indemnizados, pero sometido a la consideración o sujeto a la hipótesis, de que será preciso el abandono o desalojo de la vivienda; y, por lo tanto, en el caso de que se tenga que afrontar la segunda solución y proceder al cambio definitivo de las calderas. Es decir, no se puede fijar una cantidad concreta como días de desalojo, por la razón de que no se sabe, ni siquiera, si será preciso el desalojo; por lo que, reconociendo el derecho a la indemnización si fuere preciso tal desalojo y en la hipótesis de que se precisara ese desalojo, lo que se hace es, conforme al art 219 LECV , dejar para un ulterior pleito y solo de ser necesario ese desalojo, la determinación de la concreta cuantía en que se cifre el importe de ese desalojo y por los días que se precisará en cada caso y vecino concreto.

2ª.- En el caso de que surja la necesidad de abandonar la vivienda no solo estará presente el derecho a ser indemnizados, que en este caso será la pretensión planteada exclusivamente, sino que en ese ulterior proceso se fijará la específica liquidación derivada del pago de una concreta cantidad de dinero necesario para indemnizar los daños y perjuicios derivados del abandono; por lo que, y siempre teniendo en cuenta las peculiaridades de este caso concreto, es posible e incluso inevitable e inexcusable, que sea en un proceso posterior donde se resuelvan con plenas garantías la determinación de las concretas cantidades objeto de indemnización y la "liquidación concreta de las cantidades".

Esta solución no solo esta ajustada al caso concreto, pues depende de que sea necesaria la segunda alternativa, sino que permitirá conocer las cuantías de indemnización necesarias para cada perjudicado que pueden ser distintas en cada caso y, además, es favorable a la propia parte demandada, pues si funciona la primera alternativa el costo será muy pequeño y no se precisaría el abandono de las viviendas, pero si se acude a la segunda solución, podrá en el pleito posterior defenderse y concretar con garantías el coste de la indemnización concreta por cada vivienda que se tenga que abandonar, evitando actuar con cantidades aleatorias o aproximadas que pueden ser inadecuadas.

TERCERO.- Aún cuando han quedado acreditados todos los defectos constructivos, es lo cierto que en cuanto a su solución concurren medios alternativos de distinto alcance en tiempo y coste efectivo y sobre todo la solución adoptada por la sentencia de instancia, si bien es cierto que se ajusta al caso concreto, también lo es que ha generado serias dudas de derecho en cuanto a su precisa adecuación a la dicción y finalidad del art 219 LECV , y además determina un nuevo proceso en función de la necesidad de adoptar la segunda alternativa. En consecuencia, se considera que debe de estimarse el motivo tercero del recurso de apelación y declarar que no procede la imposición de las costas en cuanto a las causadas en la primera instancia dadas las dudas de hecho concurrente (art. 394 CCv ).

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal no se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación al concurrir serias dudas de hecho y de derecho en los términos expuestos en la sentencia y por concurrir una estimación parcial del recurso de Apelación en el extremo de las costas.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez en representación de Inmobiliaria Río Vena S.A. e Inmobiliaria Clunía S.A. contra la Sentencia dictada el 1 de Febrero de 2.008 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos en los autos de Juicio Ordinario 515/07 y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución en el sólo sentido de declarar que no procede la imposición de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta Alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.