Sentencia Civil Nº 451/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 71/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 71/2009-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 1054/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 451/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio del dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 1054/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Badalona, a instancia de Dª. Estibaliz representada por la Procuradora Doña Carmen Ribas Buyo y dirigida por el Letrado Don Raúl García Salazar, contra D. Darío representado por el Procurador Don Francisco Javier Manjarín Albert y dirigido por la Letrada Doña Montserrat Jiménez Orantes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Julio de 2008, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Estibaliz contra Darío y la demanda acumulada interpuesta por este contra aquélla y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por los litigantes, con los siguientes efectos:

1.- Se otorga la guarda y custodia ordinaria de las hijas comunes Samar y Nadia a la madre, continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

A) Mientras que el padre no acredite tener un piso arrendado o en propiedad en el que pueda acoger a las menores, se aplicará el siguiente régimen especial:

1) Fines de semanas alternos, recogiendo y entregando a las menores en el domicilio de la madre consistentes en: - Sábados que no trabaje desde las 10 horas hasta las 19 h de la noche y domingo en el mismo horario. Los sábados que trabaje desde las 16'00 horas hasta las 19'00 horas.

2) Además todos los viernes desde las 19 h, recogiéndolas en la piscina y reintegrándolas a las 21 h en el domicilio de la madre.

B) Cuando el padre acredite tener un piso arrendado o en propiedad en el que pueda acoger a las menores, el siguiente régimen:

1) Fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta las 19 h del domingo, recogiendo y entregando a las menores en el domicilio materno (o recogiéndolas en su caso en su actividad extraescolar).

2) Las vacaciones escolares de Navidad se repartirán entre los progenitores a partes iguales correspondiendo la primera mitad de los años impares al padre y los años pares a la madre.

3) En cuanto a las vacaciones de semana santa, se atribuye alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los años impares al padre.

4) En cuanto a las vacaciones de verano, julio y agosto se repartirán en dos quincenas (una cada progenitor en julio y otra en agosto) correspondiendo la elección del período los años impares al padre y los años pares a la madre. Para este año 2008, le corresponderá a la madre el período de la primera quincena de agosto para estar con las hijas y la segunda quincena al padre. Se autoriza al padre para que pueda llevar consigo a las menores a su país, Marruecos, durante los períodos vacacionales, comunicándolo previamente a la madre y asimismo ambos progenitores deberán comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren las hijas, dirección y teléfono de contacto.

Este régimen es subsidiario del que puedan pactar ambos progenitores en beneficio de las menores.

3.- Se establece a cargo del padre una contribución a los alimentos de las hijas de 175.- euros mensuales para cada una de sus hijas, con un total de 350.- euros mensuales, que se ingresrán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizarán anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, conforme a las variaciones que hubiera experimentado el IPC durante la anualidad inmediata anterior. Los gastos extraordinarios de las hijas serán atendidos por ambos progenitores por mitad, conforme a lo establecido en los fundamentos de esta resolución.

4.- El uso y disfrute de la vivienda conyugal, se atribuye a las menores y a la madre en cuya compañía quedan. La cuota de la hipoteca y seguro de la vivienda, así como del IBI de dicha vivienda deben ser abonados por mitad por ambos progenitores.

5.- Se establece a cargo del esposo una pensión compensatoria para la esposa de 100.- euros mensuales que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa. La pensión compensatoria reconocida a la esposa tendrá un límite máximo de un año a contar desde la fecha de la presente resolución, sin perjuicio de que antes de que transcurra este plazo máximo la pensión deba quedar extinguida por concurrir cualquiera de las otras causas de extinción previstas en el art. 86 del Codi de Família.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme que sea la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil correspondiente a fin de que proceda a practicar las oportunas anotaciones en la inscripción del matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 1054/2007 seguido a instancia de Doña Estibaliz contra Don Darío , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Estibaliz en solicitud de que "se revoque la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra en la que: a) Se establezca un régimen de visitas de un fin de semana al mes sin pernocta y se prohíba la salida del país del padre acompañado de sus hijas sin permiso de la Sra. Estibaliz , por escrito y puesto en conocimiento del Juzgado para poder ser oficiado a policía de fronteras, b) Se establezca el pago de las cargas del matrimonio en relación a los gastos extraordinarios de la vivienda, c) se fije una pensión de alimentos a favor de las hijas de 700 euros, d) Se fije una pensión compensatoria de 200 euros mensuales, durante dos años", al que se pone el Sr. Darío , sin que conste informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La ahora recurrente muestra su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia respecto al régimen de visitas paterno-filial establecido en la misma para que las hijas menores del matrimonio, Samar, nacida en fecha 10 de junio de 1996, y Nadia, nacida en fecha 24 de diciembre de 1998, puedan estar en compañía del padre, y solicita lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Y por lo que hace a la pretensión de que en lugar de fines de semana alternos sin pernocta como se establece en la Sentencia recurrida, se fije un solo fin de semana al mes, igualmente sin pernocta, el recurso no puede prosperar.

Y es que no puede considerarse suficiente para restringir el derecho-deber del padre de relacionarse con sus hijas y tenerlas en su compañía el hecho de que el mismo adujera en la instancia tener problemas económicos para cumplir el régimen de visitas, pues carece de vivienda donde tenerlas con él al vivir en una habitación, lo que, sin embargo, no empece para que pueda señalarse, como se hace en la Sentencia recurrida, un sistema de comunicación paterno-filial sin pernocta que garantice a las menores el necesario referente paterno que se vería más dificultado si el encuentro entre el padre y las hijas se prolonga innecesariamente, como ocurriría si se acogiera la pretensión de la recurrente.

Pues como dice la jurisprudencia, "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990 2712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1996 6722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social".

Sin embargo, procede la estimación del recurso de apelación en cuanto a la solicitud de que sea necesario el consentimiento o autorización por escrito de la madre para que el padre pueda salir del país acompañado de sus hijas, sin que sea suficiente la sola comunicación como se señala en la Sentencia recurrida.

Y ello por cuanto, con independencia de que quien contrae matrimonio o se une sentimentalmente o simplemente decide tener un hijo con una persona de una cultura diferente ha de saber afrontar las consecuencias de su acto entre las que se encuentra, lógicamente, que el padre o la madre de distinto país y cultura quiera viajar al mismo con su descendencia para que conozca el lugar de origen de su progenitor o a su familia amplia o por cualquier otra causa, sin que, por el solo hecho de pertenecer a distinta cultura, etnia o religión, haya de ponérsele trabas para que, como cualquier progenitor no custodio, pueda viajar con sus hijos, en este caso las referenciadas hijas, pero en ocasiones, atendidas las circunstancias como ocurre en el caso de autos en que el propio ahora apelado reconoce que carece en España de una vivienda y que vive en una habitación, hace aconsejable que deba adoptarse dicha cautela que al menos garantice que la salida de las hijas del territorio nacional cuenta con el conocimiento y el consentimiento expreso de la madre, pero sin que ello pueda significar instituir un derecho de veto de la madre que pueda impedir, por su sola voluntad, al padre visitar a sus parientes en su país acompañado de las hijas por cuanto en caso de negativa injustificada de la madre será la autoridad judicial la que resuelva.

TERCERO.- La pretensión de la apelante de que la pensión alimenticia de las hijas se incremente de 350 euros, que señala la Sentencia recurrida, a 700 euros al mes no puede prosperar.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alementaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al tener en cuenta la Sentencia objeto de apelación tanto los ingresos actuales del apelado por su actividad como autónomo, del orden de entre 1.200 y 1.500 euros mensuales, no obstante la dificultad en cuanto a su cuantificación, así como el hecho de la situación de desempleo de la ahora recurrente, a la que le ha sido atribuido el uso de la vivienda familiar con la consiguiente obligación del padre de las menores de tener que procurarse una nueva vivienda, con los gastos que ello comporta, aunque dada su situación económica manifieste que vive en una habitación, debiendo el mismo tener que hacer frente a distintos pagos que también se señala en la resolución recurrida, dado que las hijas acuden a un colegio público y que la mayoría de los gastos que figura en los documentos aportados por la madre que señala en su escrito interponiendo el recurso de apelación lo son por actividades extraescolares o por gastos extraordinarios, al parecer más proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia de instancia que la pretendida por la apelante, procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación,en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Como procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión relativa a las "cargas del matrimonio".

Y es que, sin perjuicio de que el matrimonio queda disuelto por el divorcio con lo que igualmente las cargas que hubiera habido durante el mismo que le afectara dejan de constituir cargas del matrimonio, es lo cierto que en la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la actora, ahora apelante, no formuló petición expresa respecto a lo que pretende que se acuerde al respecto, que hubiera permitido a la contraparte formular "las posibles alegaciones", como se señala en la Sentencia recurrida, en defensa de su derecho a fin de no causarle indefensión, que viene vedada por el artículo 24 de la Constitución Española, sin que sea dable argüir que se trata de un error de transcripción de la solicitud de medidas previas.

Ello no obstante, ha de precisarse que los gastos ordinarios de la vivienda conyugal, como el pago de los distintos servicios y suministros, corresponde a quien tiene otorgado su uso, en tanto los gastos extraordinarios de la misma habrán de ser satisfechos por los copropietarios en proporción a su cuota de participación, sin que el hecho de que en la Sentencia que pone fin al procedimiento matrimonial no se contenga pronunciamiento al respecto signifique que el copropietario no usuario de la vivienda se vea liberado de hacer frente al pago de su cuotaparte correspondiente sino que, al no ser uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los supuestos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial (art. 76 C.F .), el cónyuge o ex cónyuge usuario habrá de formular frente al no usuario la correspondiente reclamación al margen del procedimiento matrimonial sin poder efectuar la reclamación en ejecución de la Sentencia de divorcio.

QUINTO.- Idéntica suerte desestimatoria debe correr la pretensión de la recurrente de que la pensión compensatoria que se ha establecido en la Sentencia de instancia a su favor se incremente de 100 a 200 euros y que la limitación temporal se fije en dos años en lugar de en uno.

Y ello porque concurriendo las circunstancias que para su reconocimiento establece el artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , ya que la ruptura de la convivencia conyugal supone para la ahora recurrente un perjuicio en su situación económica en relación a la que disfrutaba constante matrimonio, sin embargo, atendidos los ingresos que quedan dicho del obligado a su pago, que el mismo tiene que hacer frente al pago de la pensión alimenticia, que igualmente tiene que pagar el importe de la habitación en la que vive, junto con los demás gastos que se señalan en la Sentencia recurrida, no obstante figurar entre los mismos el correspondiente a un vehículo, no podría mantener la obligación de pago de tal derecho sin detrimento de su propio nivel de vida.

Y es que la finalidad de la pensión compensatoria es reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé, en el artículo 84 del Código de Familia , como la que tiene derecho "el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica", intentando paliar la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal.

En el caso de autos, dada la fecha de celebración del matrimonio, el 30 de julio de 1993, que del mismo han nacido las dos hijas ya referenciados, la edad del Sr. Darío , nacido en fecha 29 de noviembre de 1966, la de la Sra. Estibaliz , nacida en fecha 19 de octubre de 1.965, la situación laboral de uno y otro litigante, que el ahora apelado trabaja como autónomo y la recurrente se encuentra en paro, no obstante la atribución del uso de la vivienda familiar a la ahora recurrente que, sin duda, tiene un importante valor económico, hace que deba considerarse que la Sra. Estibaliz como consecuencia de la separación ve más perjudicada su situación económica, como se infiere, incluso de que el Sr. Darío se conforma con el establecimiento a favor de la misma de una pensión compensatoria, y la cantidad fijada puede mantenerla él, por lo que, en definitiva, procede, como quedaducho, la desestimación del recurso de apelación también en cuanto a la pretensión de incremento.

Como, al conformarse la recurrente con la limitación temporal y no constar datos objetivos que determinen que en dos años, en lugar de en un año como se señala en la Sentencia recurrida, cesará la situación de desequilibrio que se tiene en cuenta para el establecimiento de la pensión compensatoria, atendida su experiencia en el mercado laboral, procede, igualmente la desestimación del recurso de apelación en cuanto al aumento del plazo de su devengo.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial condena en las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Estibaliz contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 1054/2007 seguido a instancia de Doña Estibaliz contra Don Darío , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de que sea necesario el consentimiento o autorización por escrito de la madre para que el padre pueda salir del país acompañado de sus hijas, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.