Sentencia Civil Nº 451/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 606/2009 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y

doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00451/2010

En la ciudad de Ourense a treinta de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia seguidos con el nº 158/08, rollo de apelación núm. 606/09 , entre partes, como apelante Dª Palmira , representada por la Procurador de los Tribunales Dª Mª LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS, bajo la dirección de la Letrado Dª NATALIA GONZALEZ FIDALGO y, como apelada, Dª Ángela , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, bajo la dirección del Letrado D. JOSE CARLOS VAZQUEZ DELGADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Neira en nombre y representación de Doña Ángela , contra Doña Palmira representada por el Procurador Sr. Merens Ribao, debo declarar y declaro que la pared descrita en el hecho segundo de la demanda, divisoria de las partes altas de las casas contiguas de la demandante y demandada en la localidad de Francelos-Ribadavia Calle Pouso, y que a su vez le sirve a ambas casas de apoyo es de naturaleza medianera. No teniendo dicho carácter la pared de la planta baja de la casa de la demandada que le sirve de cerramiento y que linda con el paso de servidumbre allí existente entre las dos casas de dos metros de ancho.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la demandante Dª Palmira recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Ribadavia de 13 de julio de 2009 es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada quien interesa el dictado de nuevo pronunciamiento por el que, revocando el impugnado, se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas en el escrito de demanda y, ello, sobre la base de reproducir los alegatos fundamentales de la contestación a la demanda, esto es, la falta de legitimación activa y la negación de que la pared litigiosa tenga la condición de medianera desde la consideración de que ambos predios no lindan entre sí.

Sobre la falta de legitimación activa la recurrente sostiene que la demandante no ha acreditado la propiedad de la casa que dice colindar con la de la demandada; señala la sentencia que la demandante no es propietaria sino que lo son los herederos de D. Pedro ; no consta que la demandante sea hija de Pedro , no consta escritura de aceptación de la herencia del anterior, la casa aparece en el catastro a nombre de persona distinta de la demandante, la propia demandante admite que la casa pertenece a las tías de Argentina, que la demandante admite que la documentación que tiene de la casa señala que la misma linda con camino de servidumbre y no con la casa de la demandada.

Sobre el fondo del asunto indica que si la pared en su parte baja no es medianera no lo puede ser en su parte alta, se niega la propiedad de la demandante sobre el terreno que sirve de paso entendiendo que pertenece a las tres partes en las que se dividió la finca matriz originaria en la que se integraban las edificaciones ahora confrontadas. La construcción sobre el terreno de paso tuvo lugar por mera tolerancia de la familia; lo único que apoya sobre la casa de la demandada son los dinteles y viguetas que constituyen el techo del alpendre pero ningún elemento estructural de la casa que se dice de la demandante. Se afirma que no es cierto que la pared de la demandada sea común aunque pudiera ser divisoria.

SegundO.- Sobre la falta de legitimación activa, la demandada apelante parte de una premisa errónea cual es que Dª. Ángela actuaba en su propio nombre y derecho cuando es claro el encabezamiento de la demanda en el que se expone que la demandante actúa en representación de la comunidad hereditaria de su finado padre. Aparece, igualmente, el testamento de D. Pedro en el que se instituye herederos a sus hijos, entre los que está la actora. En el interrogatorio de Dª. Palmira ésta admitió, a la primera pregunta que se le formuló, que su casa lindaba con la que es propiedad de la demandante y hermanos, admite que D. Pedro falleció hace más de 20 años. Esta es la tesis que acoge la sentencia apelada y contra la que la recurrente opone argumentos que deben entenderse endebles para desvirtuar la solución adoptada. Así, la demandante actúa en nombre de la comunidad hereditaria de su finado padre, que éste falleció es cuestión admitida por la demandada en el interrogatorio contestado por ella, al igual que el reconocimiento expreso de que la casa pertenece a los hijos de D. Pedro . Es indiferente que exista escritura de aceptación de herencia por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 999 del Código Civil no es preciso que la aceptación de la herencia conste en documento público, admitiéndose en nuestro derecho la aceptación tácita, integrada por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, tal y como sucede con la formalización de la pretensión litigiosa. Sobre el valor del catastro hemos de indicar que es muy endeble para fijar titularidades, constituyendo un mero indicio de propiedad susceptible de ser desvirtuado por cualquier medio de prueba, como sucede en este caso desde el expreso reconocimiento de la propiedad por parte de la demandada. Finalmente y en relación a una posible pertenencia del paso a unas tías de Argentina, presumiblemente hermanas de D. Pedro , no desvirtúa en nada la posibilidad de ejercicio de la acción por cuanto esa pretendida cotitularidad, al margen de lo expresamente reconocido por la demandada, igualmente permitiría el ejercicio de la presente acción al formar parte D. Pedro , ahora sus herederos, de la misma y no se olvide que cualquier comunero puede ejercitar las acciones que procedan en defensa de la cosa común, tal y como de manera constante admite la jurisprudencia (por todas, las sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003 ), sin que sea preciso que se haga constar específicamente que tal actuación se hace a favor de la comunidad.

TERCERO.- Sobre la existencia de medianería o carácter de medianero del muro litigioso no podemos sino coincidir con la apreciación de la sentencia apelada. Las pruebas periciales practicadas aparecen determinantes. La presentada por la actora, elaborada por el arquitecto técnico Sr. Cayetano , indica que hay viguetas que sobrevuelan el paso y se encuentran ancladas en la pared litigiosa, que el tejado de la casa de la demandada está retranqueado hasta la mitad de la pared litigiosa y que el dintel que sirve de apoyo al forjado de la casa de la demandante descansa sobre dicha pared, soportando el cierre de la casa derruida de la demandada.

Existe otro informe, también aportado con la demanda, elaborado en 1998 por el arquitecto técnico Sr. Jacinto , que igualmente admite el carácter medianero del muro litigioso.

El informe elaborado por el perito designado por la demandada Sr. Sergio admite igualmente la existencia de la carga del dintel así como de las viguetas de madera y metálicas que habrían de soportar el cierre superior del paso y si bien constata la existencia de dos signos contrarios a la existencia de la servidumbre justo es reconocer que éstos, integrados por la presencia de ventana y puerta de acceso a la casa de la demandada, únicamente afectarían a la parte inferior del muro litigioso y no a su segmento superior, donde se producen las cargas anteriores.

El perito judicial indicó igualmente la existencia de dos dinteles de piedra que apoyaban en la pared y soportan las fachadas posterior y anterior de la casa de la demandante; las viguetas metálicas que sobrevuelan el paso igualmente se apoyan en la pared litigiosa, empotrándose en la misma; asimismo, se aprecian en ésta huecos de apoyo de pontones de madera que debieron existir cuando actuaban como forjado de la vivienda de la demandante; que el tejado de la casa de la demandada se encuentra retranqueado 25 cms del límite exterior del muro litigioso y, en definitiva, que parte de la estructura de la casa de la demandante apoya sobre la pared litigiosa. Concluye diciendo que los datos anteriores muestran el carácter medianero de la pared litigiosa.

El artículo 572 del Código Civil presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación -el texto del precepto no indica, como señala la recurrente, que la pared divisoria sea común-. Que la pared litigiosa es divisoria de las propiedades de ambos litigantes es cuestión expresamente admitida por la demandada en su interrogatorio y resulta además de la propia configuración de las edificaciones pues claramente se aprecia cómo debía cerrar la edificación de la demandante antes de su demolición, lo que puso de manifiesto expresamente el perito judicial en su informe. Es ajena a este recurso la situación que pudiera existir en relación con la parte inferior de la pared cuyo carácter privativo no ha sido cuestionado por la demandante tras el rechazo por la sentencia apelada de su condición de medianera. La existencia de los huecos, conforme al artículo 573.1 del Código Civil , podrían impedir la consideración de tal carácter de medianería a la pared sin embargo esos huecos han sido tapados y consta expresamente en la sentencia, no contradicho por la recurrente, que su abuela permitió el apoyo en la pared cuando se construyó la planta alta de la casa hoy de la demandante, constituyéndose de ese modo la situación de medianería que actualmente y sin ningún género de dudas se muestra.

El expreso acogimiento de aquella forma de constitución de la medianería excluye la imposibilidad de que la parte baja tenga la condición de privativa y no así la parte alta. Nada excluye que en un mismo muro de cierre concurran dos propiedades diferentes, sin perjuicio del poder de adquisición de la medianera, tal y como indica el artículo 578 del Código Civil , aunque ciertamente y, en este caso, la parte inferior de la pared soporta el peso que se carga sobre la superior.

En cuanto a la propiedad del terreno de paso es cuestión baladí a los efectos que nos ocupan por cuanto no se discute en esta alzada la naturaleza de ese terreno sino si el muro litigioso en su parte superior es divisorio y común de ambas propiedades y la respuesta debe ser positiva por las razones expuestas (carga de elementos estructurales de la casa de la demandante, apoyo de las viguetas del forjado de la casa de la demandante, cierre de la misma y ausencia de sobrevuelo de la totalidad del muro por el tejado de la vivienda de la demandada)

Sobre el que la construcción sobre el terreno de paso tuviera lugar por mera tolerancia de la familia y, por tanto, sin posible proyección más allá de esa tolerancia, esta Sala en su sentencia de 29 de mayo de 2007 ya indicó que los actos meramente tolerados que, conforme al artículo 444 del Código civil , no afectan a la posesión son aquéllos, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de septiembre de 2006 , "ocasionales o aislados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que responden a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad, o vecindad, y que no generan posesión alguna, por lo que el favorecido carece de legitimación activa interdictal, como señalan numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales de Lérida (6/7/73 ), Soria (20/9/83 ), Lugo (16/3/84 ), Cáceres (16/12/85 ), Alicante (23/10/86 ), Huesca (8/19/88 ), Toledo 9/3/92 , Castellón (8/10/99 ). Así, la SAP Burgos, Secc. 2ª, de 23 de diciembre de 1998 , declara que "el límite precisamente para distinguir la detentación o tenencia material y de simple hecho protegible en vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial y aislado de los segundos, incluibles en el art. 444 del Código Civil ". Recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de mayo de 2007 jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de marzo de 2005 , entre otras muchas) que han venido reiteradamente señalando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 444 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto; c) son actos simplemente tolerados aquéllos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el "animus" de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el "corpus" sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que, como tal, tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que, quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea titular de unos u otros. La sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de marzo de 2005 (sección 2 ª ), se refiere a los actos tolerados como aquellos, carentes de protección posesoria, ocasionales y asilados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor y sólo cuando aquéllos no se limiten a usos parciales o aprovechamientos concretos sino que se configura como una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera total, continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes (que serían compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto puesto que el art. 444 se refiere a "actos" y no a posesión) nos encontramos ante un poseedor tolerado que se encuentra en el goce pacífico, continuado, y no esporádico o accidental, y en caso de ser violentamente privado de esa posesión sí tiene derecho, como todo poseedor (art. 446 CC ) a recobrar la posesión utilizando los interdictos, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa".

A la vista de la doctrina expuesta es evidente que no pueden configurarse como actos meramente tolerados los integrados por la ocupación con una construcción de un espacio superior al paso, con apoyo en la pared del predio colindante y todo ello con una evidente vocación de permanencia que nos ha llegado hasta hoy.

Finalmente y en relación con el carácter estructural de los apoyos en la pared litigiosa de elementos constructivos de la casa de la demandante, no solo fué puesta de manifiesto tal circunstancia por el perito judicial y aparece incuestionable a la vista de las distintas fotografías que obran en la litis sino que resulta evidente que de pretender exclusivamente configurar una cubierta para el paso no hubiera sido preciso acudir a elementos constructivos tan pesados como son los dinteles anteriores y posteriores del paso. La justificación que puede entenderse responde a tal extremo no es otra que la conformación como parte de las fachadas de piedra de la casa de la demandante, de evidente consistencia y peso, más allá de una utilización de destino como cubierta del paso.

En definitiva, debemos rechazar los motivos de recurso aducidos por la demandada y, en su virtud, procede la confirmación plena de la resolución impugnada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso supone la imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Palmira , la Procurador de los Tribunales Dª Mª LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia en autos de Juicio Ordinario nº 158/08, Rollo de Sala nº 606/09, de fecha 13 de julio de 2009 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y, ello, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-