Sentencia Civil Nº 451/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 377/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00451/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36038 42 1 2009 0002758

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001493 /2009

De: Cecilio

Procurador: ISABEL PARAMO FERNANDEZ

Abogado: MARGARITA REY FEIJOO

Contra: Eulalia

Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO

Abogado: MARIA TERESA PAZOS CURRAS

S E N T E N C I A N U M: 451/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a catorce de Diciembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001493/2009, seguidos en el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377/2010; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Cecilio , representado por la Procuradora Dª. ISABEL PARAMO FERNANDEZ, dirigido por la Letrada Dª. MARGARITA REY FEIJOO, y de otra como recurrida Dª. Eulalia , representada por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y dirigido por la Letrada Dª. MARIA TERESA PAZOS CURRAS. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Cecilio contra Dª. Eulalia , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 28 de julio de 1996 con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a la madre, Dª Eulalia , la guarda y custodia de los hijos menores de ambos cónyuges, María, Xoán Hernando y Pedro Xosé, y se atribuye al padre D. Cecilio , un régimen de visitas que se desarrollará de acuerdo con lo que los progenitores puedan convenir en bien de sus hijos, y a falta de acuerdo, el padre tendrá derecho a relacionarse con los menores conforme a lo acordado en la escritura pública de fecha 29 de febrero de 2008 otorgada por los mismos. La patria potestad se mantiene en ambos progenitores y se llevará a cabo conjuntamente por ellos, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores.

2º.- Se mantiene la pensión alimenticia establecida por ambos cónyuges en la escritura de 29 de febrero de 2008, de manera que el padre abonará 275 euros por cada hijo, en total 825 euros mensuales por los tres, anticipadamente y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, abonando además en los meses de julio y diciembre dos pagas de 500 euros cada una. Las cantidades se actualizarán conforme al IPC que establezca el INE u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos progenitores, tales como médico, farmacéuticos, materia escolar, prótesis, gafas, clases de apoyo, viajes escolares, uniformes, actividades extraescolares, etc., debiendo existir acuerdo y a falta del mismo autorización judicial, salvo casos de urgencia.

3º.- No procede establecer pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los principales de la resolución impugnada, salvo lo que se dirá en el capítulo de gastos extraordinarios.

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 28.7.1996 por los litigantes Cecilio y Eulalia , refrendando guarda y custodia, régimen de visitas, alimentos y gastos extraordinarios, pactados por los cónyuges en escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 29.2.2008, conforme a arts. 86, 81, 90, 91, 93, 94 y 142 ss. CC.

Recurre en apelación el demandante Sr. Cecilio con la pretensión de concretar en mayor medida su régimen de visitas, de reducir alimentos de sus tres hijos menores de 825 euros mensuales -más dos aportaciones de 500 euros en julio y diciembre- a 600 euros el mes con dos abonos de 300, o alternativamente a 650 euros en los doce meses del año, y de excluir clases de apoyo y actividades extraescolares del concepto de gastos extraordinarios atribuibles por mitad a ambos cónyuges.

SEGUNDO.- Vistas la alegaciones de las partes y analizada la prueba practicada, procederá concluir la sustancial identidad circunstancial entre el otorgamiento de capitulaciones en febrero de 2008 y la presentación de demanda de divorcio en septiembre de 2009, descartándose alteración sustancial de circunstancias a los efectos modificativos previstos en arts. 90 y 91 CC .

En dicho corto lapso temporal no se vislumbra la procedencia de variar o dar mayor concreción a un régimen de visitas, consensuado, que se viene desarrollando hasta la fecha correctamente, de modo flexible y natural y sin conflicto, en el marco dispositivo del art. 94 CC .

Tampoco se ofrece aconsejable modificar cuantía de alimentos. Reiterado criterio jurisprudencial entiende que la modificación deducida respecto a las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o divorcio sólo concurre cuando se demuestra una alteración seria o sustancial, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia -por todas, SS AP Alicante (Secc. 7ª) 7.2.2003 , AP Madrid (Secc. 22ª) 9.11.2004 , y SS. de esta Sección de 15.2 y 10.11.2006 .

Pues bien, persistiendo ingresos del progenitor como profesor y partícipe de explotación vinícola, así como similares necesidades de los tres hijos, se alega por el primero el actual trabajo de la madre para pedir la reducción de la pensión. Se acredita, en efecto, que la anterior trabaja a día de hoy para la Universidad de Vigo como auxiliar administrativa, percibiendo salario próximo a los 1.400 euros mensuales. Pero también se justifica documentalmente la condición temporal e interina del empleo, y, lo que es más importante, cabe colegir de la documental que dicha actividad laboral intermitente fue tenida en consideración por los cónyuges al otorgar capitulaciones en 2008, a la vista de la no fijación de pensión compensatoria -después de permanecer la esposa durante 13 años al principal cuidado del hogar familiar-, y teniendo en cuenta que el mentado trabajo en la Universidad se desarrolló entre períodos comprendidos entre el 13.9.2007 y el 11.11.2007, y del 9.4.2008 en adelante, es decir inmediatamente antes y después de las capitulaciones, según f. 97.

Sólo prosperará la apelación en materia de gastos extraordinarios, excluyendo de tal concepto los desembolsos por actividades extraescolares y clases de apoyo, de carácter voluntario y no extraordinarios por naturaleza, integrándose en los alimentos ordinarios salvo pacto expreso entre ambos progenitores, de acuerdo a arts. 92 y 142 ss. CC .

Se estimará parcialmente, en suma, el recurso.

TERCERO.- Dada la compleja naturaleza familiar del objeto estudiado, así como la estimación parcial de prestaciones, no se hará pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Isabel Páramo Fernández, en nombre de D.- Cecilio , y revocar parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 16 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra , en el único sentido de excluir del concepto de gastos extraordinarios, salvo pacto expreso de ambos progenitores, los desembolsos por actividades extraescolares y clases de apoyo de los menores (punto 2º del fallo). Ello manteniéndose en su integridad el restante contenido del fallo de la resolución. Y sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.