Sentencia Civil Nº 451/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3192/2008 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00451/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600401

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003192 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001172 /2006

APELANTE-APELADA: Primitivo : PROMOCIONES ALTIÑO S.L.

Procurador/a: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ, MARIA MIRANDA VALENCIA

Letrado/a: DOMINGO BEJARANO CALABUIG ABELARDO VAZQUEZ CONDE

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 451/10

En Vigo, a treinta de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Procedimiento Ordinario número 1172/06, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA núm. 7 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3192/08, en los que es parte apelante-apelada: el demandante Primitivo , representado por la Procuradora doña Paz Barreras Vázquez y asistido del letrado don Domingo Bejarano Calabuig, y la demandada-reconviniente "PROMOCIONES ALTIÑO, S.L.", representada por la Procuradora doña María Miranda Valencia y con la dirección del don Abelardo Vázquez Conde.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 24 de enero de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Dña. Paz Barreras Vázquez en nombre y representación de D. Primitivo frente a la mercantil Promociones Altiño S.L. y estimando en parte la reconvención formulada por la procuradora Dña. María Miranda Valencia en nombre y representación de dicha entidad frente a D. Primitivo debo declarar y declaro la validez y eficacia del contrato privado de compraventa suscrito entre ambos en fecha 5 de marzo de 2005 condenando a la demanda reconviniente al otorgamiento de la correspondiente escritura pública, bajo apercibimiento de que, de no verificarlo será el Juzgado quien la otorgará, y al actor reconvenido a abonar a aquélla la suma de 138582,57 euros, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la Procuradora doña Paz Barreras Vázquez, en nombre y representación de DON Primitivo , y por la Procuradora doña María Miranda Valencia en nombre y representación de la entidad "PROMOCIONES ALTIÑO, S.L." se preparó y formalizó sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición a los mismos por su respectiva parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo a esta Sección Sexta, con sede en Vigo su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día catorce junio.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante ejercita acción de cumplimiento del contrato y solicita la declaración de validez y otorgamiento de escritura pública del celebrado entre las partes el 5-3-2005, relativo a la compra de la vivienda en construcción. La sociedad demandada reconviene solicitando, en primer lugar la "rescisión" del contrato, en cumplimiento de la cláusula sexta y subsidiariamente el pago de 171.195,43 euros en concepto de mejoras y obras a mayores.

Hemos de empezar por resolver la petición principal de la reconvención, pues de ser estimada huelga entrar en todas las demás planteadas. En su virtud el demandado pretende la resolución del contrato con base en lo estipulado en la cláusula 6ª del contrato suscrito por las partes. En una asistemática redacción de las cláusulas 5ª y 6ª del citado contrato, parece que las partes convienen una posibilidad de desistimiento unilateral (que no rescisión, como en el contrato se dice) del contrato, y si es así, no cabe entender que esta cláusula permita su aplicación cuando la ejecución del contrato, por ambas partes, ha llegado a determinados estadios que suponen su práctica culminación, pues ello conduciría a la posibilidad de un ejercicio abusivo de la cláusula abrigando la insólita hipótesis de que prácticamente en trance de entregar la cosa y consumarse el pago total del precio en un confiado avance de la ejecución contractual, cualquier parte pudiera desistir del contrato. Habrá que entender que las posibilidades de tal cláusula se contraen a un ejercicio en tiempo razonable. Téngase en cuenta que en este caso se llegó a realizar acto tan trascendente como la entrega de llaves -con el valor simbólico de traditio que el gesto tiene, con objeto de ir amueblando la vivienda.

SEGUNDO.- Impugna el demandante la pericial contraria porque no acompaña el proyecto de obra; es cierto que en principio debe acompañarse tal material sobre el que trabajó el perito, pero no siempre y necesariamente; la propia LEC admite en el 336.2 que no se estime conveniente o necesario el acompañamiento; por ello, su ausencia no ha de suponer la invalidación en todo caso de la prueba pericial; pero es que en este caso, la razón de indefensión invocada, basada en que carece de elemento comparativo o de referencia, carece de sentido desde el momento en que en los autos aparece incorporado el proyecto de obra.

El recurrente también protesta las obras a mayores que han sido reconocidas por la sentencia. Respecto de las obras realizadas a mayores, son ahora cuestionadas, no porque no se hayan hecho, sino porque no han sido acordadas documentalmente y la falta de acuerdo no puede fundar la obligación de pagar. Es cierto que el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas dice en su art. 10. B.1 que las reformas que propongan los adquirentes serán objeto de formalización documental que contendrá sucinta descripción de su contenido y concretas repercusiones que deriven en el precio y plazo de entrega que hubiesen sido pactados. Sin duda, el precepto busca la formalización de la prueba, pero no puede ser interpretado en el sentido de que se haga depender la realidad de los trabajos o la existencia de su acuerdo, de esta constatación documental, cual si esta tuviera un valor constitutivo; no excluye la posibilidad de otros medios o formas de prueba y entre ellos la posibilidad de presunciones que conduzcan a apreciar una aprobación tácita o presunta. Evidentemente, la ausencia de tal reflejo documental jugará en perjuicio del vendedor en construcción si, cual aquí ocurre, surge conflicto sobre la entidad, cantidad y calidad de las obras encargadas. Porque de lo que se trata es de conocer no solo aquellas obras realizadas ex novo, sino también aquellas otras que aun contempladas inicialmente hayan sido alteradas en cantidad o calidad.

Ha de reconocerse, como declaraba el representante legal de la sociedad demandada, que la obra se vino desarrollando en un marco de buenas relaciones entre partes, en avenencia entre partes contratantes, en el curso de la cual el demandante iba dando instrucciones e introduciendo determinadas modificaciones. Desde luego no es concebible entender que estas se han producido por unilateral y arbitraria decisión de la constructora vendedora, a modo de introducción o imposición por sorpresa. Hay un dato realmente significativo y que es muestra de esa situación de avenencia y acuerdo y es el hecho de que la vendedora hubiera llegado a entregar las llaves al actor para que fuera amueblando la vivienda, como efectivamente así hizo. Esta actitud y esa primera toma de posesión de la vivienda por el comprador no puede sino responder a un conocimiento o conformidad con lo ejecutado, es decir, con unas obras y modificaciones que no podían pasar desapercibidas a primera vista.

TERCERO.- La demandada recurre también porque entiende que la sentencia de instancia no incluye algunas de las obras a mayores realizadas que sí deben ser contabilizadas.

En el informe del perito figura la referencia al cierre exterior de la finca y ajardinamiento; es cierto que, con referencia al proyecto de obra, no podrá entenderse incluida en la partida 4.5 relativa a albañilería como en la sentencia se dice; sí aparece en uno de los anexos al contrato, de los que la juez dice haber sido reconocidos por las partes (entendemos que la juzgadora se esta refiriendo a la exhibición de documentos que, en la mesa del tribunal, se lleva a cabo por la juzgadora). Cabe entender entonces que había una previsión entre partes sobre la ejecución de esa obra y que tal especificación formaba parte de lo convenido y del precio pactado; esto es, que lo incluido en tales documentos, aunque no apareciese especificado en el proyecto de obra, estaba previsto en lo que era, ya en concreto, lo convenido y, no constando otra cosa, bajo el precio que figura en el contrato del que es anexo. Es importante señalar que, si como soporte de la reclamación de esta obra pretendidamente realizada a mayores, se invoca el informe pericial, ha de advertirse que el perito reconoce en el acto del juicio no haber visto estos addendas o anexos al contrato, por lo que está haciendo valoraciones sin disponer de toda la información, lo que permite cuestionar las conclusiones del dictamen.

Lo mismo cabe decir de la pavimentación de la entrada que puede estimarse incluida en el punto 5 de uno de los anexos; en cuanto a la carpintería metálica del cierre de la finca está prevista en la partida 17 del anexo que comentamos.

Respecto de la calefacción, es de todo punto razonable lo que la juzgadora dice; estaba prevista y en el anexo se contemplan dos modalidades, con precio muy similar; su instalación, pues, no debe computarse como algo novedoso. Lo que se dice en el escrito de recurso sobre una primera exclusión de la instalación de calefacción y la posterior decisión contraria una vez la obra estaba avanzada es algo que no está en modo alguno probado.

Consideración distinta merece la mejora de cercados de ventanas; puesto que las partes han exhibido las comunicaciones preprocesales habidas entre ellos en la discusión sobre las obras realizadas a mayores, no puede desconocerse que en la comunicación que obra al folio 121 de los autos, se reconocía por la representación del demandante como obras solicitadas a mayores la del recercado de piedra que se pactó en 15.000 euros, si bien se reprochaba una ejecución incompleta. Ello no excluye la realidad del encargo específico y una ejecución, siquiera no sea plena. El perito valora lo que ha visto ejecutado en 10.000 euros; esta cantidad, en consecuencia, sí ha de ser reconocida.

Dicho todo lo anterior, y que en el contrato (cláusula 9 ) se estipuló que los gastos que ocasionase cualquier variación sobre proyecto serán por cuenta del comprador, debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada reconviniente solo en la parte que se deja reconocida.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto por el demandante y ser rechazada su pretensión impugnativa, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por Promociones Altiño, S.L., se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por Promociones Altiño S.L. debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Procedimiento Ordinario número 1172/06 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vigo en el único sentido de incrementar la cantidad reconocida a su favor en la cantidad de 10.000 euros. No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Primitivo , al que se imponen las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.