Sentencia Civil Nº 451/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 418/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00451/2011

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 418/11

FECHA DE REPARTO: 28.6.11

S E N T E N C I A

Nº 451/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintiséis de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000487 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Constantino , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA LOSA ROMERO, asistido por el Letrado D. ISABEL NOYA REY, y como parte demandada apelada, Elvira , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. ELIAN CHAIN CARBALLO, sobre OPOSICIÓN AL INVENTARIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 14.3.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la oposición deducida por la Procuradora Doña Beatriz Castro en nombre y representación de Doña Elvira , en orden a la inclusión y exclusión en el activo y pasivo de la sociedad de gananciales habida entre Doña Elvira y Don Constantino representado por la Procuradora Doña Sara Losa Romero, de determinadas partidas, debo declarar y declaro que la Sociedad legal de Gananciales integrada por Doña Elvira y Don Constantino , lo componen las siguientes partidas:

ACTIVO

1.- Vivienda sita en esta ciudad CALLE000 NUM000 NUM001 .

2.- Vivienda sita en esta ciudad, CALLE001 nº NUM002 .

3.- Vehículo ....YYY

4.- Vehículo X....XI

5.- Depósito a plazo NUM003

6.- Ajuar.

7.- Fondo de Inversión Banesto, NUM004

8.- Plan de Pensiones de Aegon, a nombre de Don Constantino .

9.- Crédito de la sociedad, frente a Don Constantino , por las cantidades retiradas de las cuentas bancarias gananciales.

10.- Cantidad recibida por Don Constantino , en concepto de indemnización por expatriación.

11.- La indemnización por despido cobrada por Don Constantino , si bien solo deberá computarse aquella parte de la indemnización que corresponda al número de años trabajados durante el matrimonio, si a ello hubiere lugar, lo que determinara el contador partidor.

12.- Cuenta de Caixa Nova titularidad de Don Constantino , nº NUM005 .

PASIVO

1.- Hipoteca con el Banco Español de Crédito, vencimiento el 1 de octubre del 2026, que grava la vivienda nº NUM002 del activo.

2.- Hipoteca con el Banco Español de Crédito vencimiento el 1 de octubre del 2026, que grava la vivienda nº NUM000 del activo.

3.- Deuda contraída por la sociedad de gananciales con Doña Elvira por pago derivado de la propiedad de la vivienda de la sociedad de gananciales por instalación de video portero.

4.- Deuda contraída por la sociedad de gananciales con Doña Elvira por pago derivado de IBI.

5.- Deuda contraída por la sociedad de gananciales con Doña Elvira por pago derivado de los seguros de las viviendas propiedad de la sociedad de gananciales.

6.- Préstamo concedido que grava el vehículo mencionado en el apartado del activo nº 3."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Constantino , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- A través del recurso de apelación del ex marido se atacan los pronunciamientos de la sentencia apelada (Fundamentos de Derecho 5º a 10º) sobre varias partidas controvertidas del activo y una del pasivo del inventario ganancial del incidente suscitado en la formación del mismo dentro del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por divorcio. Se alega como motivo común error en la apreciación de la fecha de disolución a tener en cuenta en relación a las diversas partidas impugnadas. Se sostiene, contrariamente a la sentencia apelada, que el momento no debe ser el de la sentencia de apelación del procedimiento de divorcio dictada por esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (29/10/2010 ), sino la fecha del auto de medidas provisionales (5/10/2009) acordando vivir separados y el cese de la presunción de convivencia, o incluso antes de la interposición de la demanda por la separación de hecho y ruptura de la convivencia previa, o sino la fecha de la sentencia de primera instancia (25/2/2010), en este caso con base en lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la firmeza de la separación o divorcio cuando el recurso se refiera exclusivamente a las medidas. Además, en relación al fondo de pensiones se alega contradicción entre lo razonado en el Fundamento de Derecho 6º y el Fallo de la sentencia; sobre las retiradas de efectivo de las cuentas gananciales la sentencia no indicaría en que momento fueron retirados, debiendo de reintegrar cada ex cónyuge las disposiciones que hubieren efectuado posteriormente y no con anterioridad a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales que se que se considere; la indemnización por expatriación (Fundamento 9º) no se habría probado su existencia ni cuantía, debiendo de tomarse la fecha de su percepción y destino.

Por parte de la ex esposa apelada se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, defendiendo especialmente la fecha de la firmeza de la sentencia de apelación del proceso de divorcio, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 28/5/2008 .

Se estima solo en parte el recurso por las razones y con el alcance que se expone a continuación.

SEGUNDO.- Respecto a la cuestión de la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

Es verdad que la jurisprudencia, en algunas ocasiones particulares realmente excepcionales, ha atenuado el rigor literal del momento fijado en los artículos 95 y 1392-3º del Código Civil , retrotrayéndolo a otro anterior más acorde a la realidad social y el principio ético de la buena fe (arts. 3.1 y 7 ), o la pérdida del fundamento de la existencia de dicha sociedad, en atención a las circunstancias concretas de verdadera separación de hecho (ruptura irreversible y no mera interrupción de la convivencia), seria, prolongada y demostrada, y siempre que los bienes en cuestión se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia, especialmente cuando al cabo de muchos años varía sustancialmente la fortuna de uno u otro ( STS de 13/6/1986 , 26/11/1987 , 17/6/1988 , 23/12/1992 , 2/12/1997 , 27/1/1998 , 26/4/2000 , 23/2/2007 , 21/2/2008 ). Pero en el presente caso no se demuestra ni se dan realmente las circunstancias exigidas para la aplicación de la excepción.

Por su parte, la STS de 27/2/2007 indicó que la fecha de la disolución era la establecida en la sentencia de separación o divorcio, conforme al artículo 95 del Código Civil , y rechazó la del auto de medidas provisionales al no determinar los artículos 102 a 104 del Código Civil ni en particular la regla del 103.4 la extinción de dicho régimen sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de la demanda y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

La STS de 28/5/2008 decidió que la firmeza de la sentencia de separación no se produjo hasta la sentencia de la Audiencia dictada en apelación, por lo que los efectos que la sentencia produce en relación a la disolución del régimen vienen referidos a la sentencia firme de separación matrimonial, tal como establecen de forma expresa los artículos 95.1, 1392.3 y 1394 CC ( SSTS de 4 abril 1997 , 31 diciembre 1998 , 30 enero 2004 , 26 junio 2007 y 18 marzo 2008 ). Pero es importante destacar que tanto el inicio del proceso como la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación y los preceptos citados del Código Civil son anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil/2000 y de su artículo 774.5 , según el cual: "Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio" (partir del 4/5/2010 por el secretario judicial).

(Algún Tribunal incluso llega más allá considerando que, si bien en rigor sería exigible la modificación o matización expresa de los artículos 95 y 1392 del Código Civil, la voluntad del legislador por vía indirecta de otras reformas habría retrotraído la efectividad de la disolución societaria al tiempo del planteamiento de la litis principal, por más que su extinción formal, y con plena eficacia frente a terceros , deba vincularse a la firmeza del pronunciamiento de separación, divorcio o nulidad: SAP 22ª Madrid de 24/10/2008 , 23/7/2009 , 8/6/2010 ).

Con base en el cambio operado por el artículo 774.5 LEC hay que llegar a la conclusión de que actualmente, sin perjuicio de soluciones particulares en casos patológicos muy excepcionales aludidos más arriba, si el pronunciamiento judicial principal de separación o divorcio de la sentencia de primera instancia no es recurrido en apelación sino solo las medidas personales o patrimoniales, dicha sentencia ganará firmeza en cuanto a la separación o divorcio con todas sus consecuencias y efectos legales, incluido el disolutorio o extintivo del régimen económico matrimonial de gananciales indicado en los artículos 95 y 1392 del Código Civil . Así sucede en el caso ahora enjuiciado en que, dictada por el Juzgado de Familia sentencia en fecha 25/2/2010, complementada por auto aclaratorio de 16/3/2010, tan solo la recurrió en apelación el ex marido y no en cuanto al divorcio sino exclusivamente las medidas referidas a la pensión compensatoria (pretendiendo no haber lugar a la misma o, subsidiariamente, la reducción de su importe y limitación temporal), los alimentos para los hijos (a fin de rebajar su cuantía), el abono de los créditos personales (para que cada uno asumiese los propios), y sobre el ajuar (para su uso y disfrute hasta la liquidación de la sociedad de gananciales). En el mismo sentido podemos citar: SAP A Coruña 6ª de 2/11/2004 , Valencia 10ª de 19/2/2009 y 24/3/2010 , Tenerife 1ª de 2/3/2009 y 11/2/2011 , entre otras.

Ahora bien, en el presente caso, descartada por las razones explicadas la fecha de la sentencia de apelación, habrá que tomar la fecha de la providencia que declaró expresamente la firmeza de la sentencia en cuanto al divorcio: 5/5/2010 , dictada tras la interposición del recurso de apelación el 28/4/2010.

TERCERO.- Cuestión relativa al carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido.

La sentencia apelada, al fijar la fecha de la disolución en la sentencia de apelación de 29/10/2010 , consideró ganancial la indemnización, en la proporción correspondiente a los años de matrimonio, por estar vigente el régimen económico-matrimonial en el momento de su percepción, coincidente con el despido, el 31/3/2010, siguiendo la STS de 28/5/2008 y la SAP A Coruña 4ª de 10/2/2011 .

La cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia ( STS de 29/6/2005 , 26/6/2007 , 28/5 y 18/6/2008 ) ponderando dos elementos: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles ( sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 ).

Doctrina matizada por la propia STS de 28/5/2008 :

" Efectivamente, debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien privativo por tratarse de un "derecho inherente a la persona", incluido en el Art. 1346.5 CC , mientras que el segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el Art. 1347.1 CC . Si ello no resulta dudoso en lo que a los salarios se refiere, plantea mayores dificultades cuando se trata de "ganancias" obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral. Es entonces cuando algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el Art. 1347.1 CC resulta ganancial".

Consecuencia de los argumentos expresados es que la indemnización cobrada por D. Alberto en virtud del despido en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido por el despido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente según las reglas de la Ley General de la Seguridad social, haya empezado antes del matrimonio, así como debería tenerse en cuenta también en la liquidación de los gananciales la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el periodo de tiempo trabajado vigente la sociedad. Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales. Esta regla estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges, en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 10,1ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio , que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de seguridad social, redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre , de medidas en materia de la seguridad social. "

Precisamente porque la indemnización se había originado durante la vigencia de la sociedad de gananciales la STS de 28/5/2008 consideró aquélla ganancial (sin perjuicio del porcentaje correspondiente a los años trabajados antes o durante dicho régimen), al igual que por el mismo motivo hicieron otras sentencias como por ejemplo las de A Coruña 4ª de 10/2/2011 y 6ª de 20/10/2008 .

La STS de 18/6/2008 , reseñando a su vez la de 26/6/2007 e insistiendo en los dos elementos ponderados, deja claro que la indemnización si es un bien adquirido tras la extinción de la comunidad de gananciales no pertenece, retroactivamente, a ésta, sino que es un bien propio de la persona que lo adquiere ( STS de 29/6/2005 ), argumento que se complementa con que lo percibido por el pensionista vigente la sociedad de gananciales tiene esta condición ( STS de 20/12/2003 ), concluyendo que: "Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, ninguna infracción normativa por inaplicación se ha producido por la sentencia recurrida del artículo 1.347,1º del Código Civil , al considerar que la indemnización alcanzada mediante acta de conciliación por despido del trabajador con fecha de 23 de febrero de 1.995 era un bien privativo, pues esta indemnización se cobra más de ocho años después de haberse disuelto la sociedad de gananciales mediante sentencia de separación obtenida el 2 de noviembre de 1.986 . Por tanto, no se puede considerar bien ganancial en atención al 1.347,1º del Código Civil sino que, conforme a la doctrina expuesta, al haber sido obtenida la indemnización con posterioridad a la fecha de disolución del matrimonio, es bien privativo."

Por esto mismo otras sentencias consideran que las cantidades cobradas por despido tras la disolución pertenecen, particularmente, a quien las percibe ( SAP A Coruña 5ª de 7/6/2011 , Madrid 24ª de 28/9/2010 y 22ª de 12/11/2010 , etc). (Si están a caballo de la fecha de disolución, la SAP 6ª de A Coruña de 9/11/2009 entendió, en un caso de cantidades percibidas como indemnización compensatoria por razón de la pérdida del trabajo devengadas con periodicidad semestral hasta alcanzar la fecha de jubilación, que a las mismas debe atribuirse carácter ganancial o privativo, dependiendo de la fecha de la sentencia de divorcio).

En el caso que nos ocupa, ya explicamos porqué hay que tomar la fecha de la declaración de firmeza del divorcio (providencia de 5/5/2010). La consecuencia entonces es que la indemnización por despido de 31/3/2010 es igualmente ganancial y la solución sentenciada sigue siendo correcta, pese a la corrección de la fecha tomada por el Juzgado de Familia sobre la disolución del régimen económico-matrimonial.

CUARTO.- Restantes cuestiones del recurso de apelación:

1- El depósito a plazo y la cuenta de Caixanova (Fundamento de Derecho 5º de la sentencia apelada). Al haberse desestimado la tesis del apelante en orden a situar la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales cuando cesó la convivencia antes de la demanda o en el auto de medidas provisionales, es entonces correcta la sentencia que declara perteneciente al activo de la sociedad el dinero que haya a fecha de la firmeza de la sentencia, si bien que en cuanto al divorcio, la cual establecimos en el 5/5/2010 , lo que habrá de llevarse al Fallo.

2- Fondo de pensiones. Tiene razón el apelante cuando alega la contradicción existente entre el Fallo de la sentencia apelada, que incluye en el activo el fondo, y el Fundamento de Derecho 6º que estableció correctamente la conclusión de tomar como ganancial únicamente las aportaciones durante la vigencia del régimen, pero no el fondo mismo que es privativo. Se hace necesario rectificar en lo necesario el Fallo.

3- Retiradas de efectivo de cuentas bancarias gananciales (Fundamento de Derecho 7º de la sentencia apelada). Siendo gananciales, pertenecen en conjunto a ambos cónyuges y no solo al marido o ex marido, habiendo la sentencia considerado acreditadas las disposiciones de éste sin una justificación ganancial en periodos sospechosos. Es correcta la sentencia, si bien que el Fallo es demasiado genérico al respecto y ha de concretarse a las cantidades retiradas por el Sr. Constantino a que se refiere la controversia de esta litis y no a cualesquiera otras.

4- La indemnización por expatriación laboral (Fundamento 9º de la sentencia apelada). Contrariamente a lo sostenido en el recurso su existencia está acreditada, aunque la sentencia haya dejado a la fase de liquidación su valoración. Viene mencionada su existencia en la sentencia matrimonial, que también la tuvo en cuenta como una circunstancia más para resolver sobre la pensión compensatoria y alimenticia, por lo que ha de reputarse ganancial al presumirse percibida a su regreso a España o al momento del despido, o sea, durante la vigencia del régimen matrimonial. En consecuencia, no se estima el motivo del recurso.

5- La partida del pasivo sobre el préstamo (Fundamento 10º de la sentencia apelada) ya fue reconocida y no se aprecia en qué perjudica el pronunciamiento al apelante.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso, conlleva no hacer mención de las costas de la alzada (art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir (D.A.15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de Don Constantino , revocamos en parte la sentencia apelada, en el sentido de fijar como fecha de la disolución de la sociedad de gananciales el 5/5/2010 y modificar las partidas reseñadas en el Fallo con los números nº 5, 8, 9 y 12 del activo, quedando así redactadas:

"5.- Saldo a fecha 5/5/2010 del depósito a plazo NUM003 .

8.- Las aportaciones realizadas durante la vida de la sociedad de gananciales al Plan de Pensiones de Aegon a nombre de Don Constantino .

9.- Crédito de la sociedad, frente a Don Constantino , por las cantidades a que se refiere la controversia de esta litis retiradas de las cuentas bancarias gananciales.

12.- Saldo a fecha 5/5/2010 de la cuenta de Caixanova titularidad de Don Constantino , nº NUM005 ."

Se confirma lo restante, sin hacer mención de las costas de la alzada y con devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia es firme al no caber contra ella recurso.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.