Sentencia Civil Nº 451/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 11/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00451/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000120 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 11 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 11 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.5 de MADRID

De: Reyes

Procurador: JOSE LUIS SANCHEZ SAN FRUTOS

Contra: Jesus Miguel

Procurador: GUSTAVO GOMEZ MOLERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 21 de junio de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 11/2010, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Reyes , representada por el Procurador don José Luis Sánchez San Frutos y asistida por la Letrado doña Olatz Alberdi Rey

De la otra, como apelado don Jesus Miguel , representado por el Procurador don Gustavo Gómez Molero y defendido por el Letrado don José Manuel Risco Suaña.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Rodríguez Pereita en nombre y representación de Doña Reyes , frente a D. Jesus Miguel ; y en el mismo sentido, se estima parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso, acumulada a la anterior, formulada por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Gómez Molero, en nombre y representación de D. Jesus Miguel ; y en su consecuencia, acuerdo la disolución del matrimonio contraído entre ambos por causa de divorcio, con los efectos propios derivados de toda Sentencia de divorcio, antes descritos, y con las medidas que a continuación se reseñan:

1.- Se atribuye, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, al esposo D. Jesus Miguel y a su hija Felicidad , hasta que se proceda a la venta de la misma, o en su caso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- Se fija a favor de la esposa en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de ochocientos euros mensuales (800 euros) a partir del momento en el que la Sra. Reyes abandone definitivamente la vivienda familiar, viniendo obligada al percibo de la misma, ese mismo mes, con independencia del día en que se produzca tal situación. Por el contrario, finalizará tal obligación de pago de la pensión compensatoria el día en que se venda la vivienda familiar, y se distribuya entre las partes el importe así obtenido, o en su caso en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. No obstante, si la Sra. Reyes encontrase algún trabajo remunerado que le permitiese su acceso a la vida laboral, la misma deberá ser objeto de revisión.

Dicha cuantía se pagará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Doña Reyes , y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, que se elabore por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle. La primera actualización se realizará el 1 de enero de 2011.

3) Los gastos relacionados con el inmueble que tengan que ver con la posesión del mismo, como es el caso de los servicios de luz, gas, agua, electricidad, comunidad, etc. serán abonados por el esposo al haberse atribuido a este la posesión del inmueble familiar. Los gastos relacionados con la propiedad de la vivienda, tales como IBI, seguro del hogar, Impuestos, serán pagados por ambos esposos por mitad como propietarios de la misma, sin perjuicio de las compensaciones que en su caso puedan ser tenidas en cuenta en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

4) Se decreta la disolución de la sociedad de gananciales.

No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en el que obre inscrito el matrimonio de los solicitantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciéndolas saber que contra la misma puedan interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los cinco días siguiente hábiles.

Así, por mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos llevando el original al libro de las de su clase para su notificación y cumplimiento, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Reyes , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jesus Miguel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Reyes , a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestra su discrepancia con el criterio decisorio recogido en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo respecto del derecho de uso del domicilio familiar y pensión por desequilibrio, suplicando de la Sala que, con revocación de dichos pronunciamientos, se acuerde lo siguiente:

-La asignación a dicha litigante del uso del domicilio familiar o, de modo subsidiario, que tal derecho se atribuya a ambos esposos por años alternos.

-Se incremente la citada pensión hasta 1.400Ñ al mes, y se elimine el límite temporal que sanciona la antedicha resolución.

Y encontrando tales pretensiones la frontal oposición del apelado, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede examinar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- De conformidad con el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Adviértase que dicho precepto no constriñe su ámbito de aplicación a los hijos sometidos a la patria potestad, por lo que formando parte el derecho de uso sobre dicho inmueble del más amplio de alimentos, en los términos y bajo los conceptos recogidos en el artículo 142 del mismo texto legal, aquél ha de mantener su vigencia en tanto los hijos, aunque hayan superado los dieciocho años, continúen residiendo con uno de sus progenitores y carezcan de independencia económica por causas ajenas a su voluntad, conforme dispone el párrafo segundo del artículo 93 del mismo texto legal.

En el supuesto que examinamos, según ha quedado cumplidamente acreditado y así se razona correctamente en la resolución impugnada, la segunda de las hijas comunes, que ha manifestado su deseo de convivir con el padre, carece de autonomía pecuniaria, encontrándose aún en fase de formación universitaria, sin que pueda concluirse, pues ni siquiera ello se afirma por la parte apelante en su escrito de formalización del recurso, que tal situación tenga su causa en la desidia, en los ámbitos laboral y formativo, de la citada descendiente.

En consecuencia, y mientras subsistan dichos condicionantes, habrá de estarse a los criterios que, respecto del derecho debatido, sancionan los antedichos preceptos legales.

Y en cuanto tampoco la recurrente expone a la consideración judicial la concurrencia de circunstancias excepcionales que pudieran excluir, o atenuar, el rigor de la normativa analizada, no encontramos motivos hábiles en derecho que nos permitan acoger, en ninguno de las alternativas planteadas, la primera de las pretensiones que articula dicha litigante.

TERCERO.- Reconociendo ambas partes de existencia de un manifiesto status de divergencia económica entre ellos, al carecer doña Reyes de recursos propios, frente a la preeminente posición del hoy apelado, lo que determina, de modo incontrovertido, la proyección al caso de las previsiones del párrafo primero del artículo 97 del Código Civil , en orden al reconocimiento, en favor de aquélla, del derecho al percibo de una pensión compensatoria, la controversia suscitada respecto de la misma ha quedado centrada en su cuantía y vigencia temporal.

A tal fin, y de conformidad con lo prevenido en el párrafo segundo del citado precepto, han de ser especialmente ponderados en el caso los siguientes datos:

a) La convivencia matrimonial de los ahora litigantes se ha prolongado desde el año 1979 (circunstancia 6ª del citado precepto).

b) Durante la práctica totalidad de la unión conyugal, la economía familiar se ha nutrido, de forma exclusiva, de los recursos allegados por el Sr. Jesus Miguel , en cuanto doña Reyes cesó en la actividad laboral que venía desempeñando, desde antes de contraer matrimonio, en el mes de marzo de 1982, percibiendo posteriormente, y hasta el 26 de septiembre de 1983, prestación por desempleo (circunstancia 8ª).

c) La Sra. Reyes , durante la práctica totalidad de la convivencia, ha estado dedicada a las tareas del hogar y cuidado de los dos hijas habidas de dicha unión (circunstancia 2ª).

d) La hoy apelante alcanza, en este momento, los 56 años de edad, lo que unido a su prolongado alejamiento del mercado de trabajo, falta de cualificación profesional y la crisis económica actual, hace sumamente difícil su reincorporación al mundo laboral (circunstancias 2ª y

e) El Sr. Jesus Miguel , en su condición de prejubilado, percibe unas retribuciones netas de 2.742Ñ al mes, en doce pagas al año, sin que se haya acreditado, conforme así lo asume la ahora recurrente, que en dicha situación laboral, y por otros conceptos, disponga de unos ingresos agregados a aquéllos. Con los mismos ha de hacer frente a los gastos de la hija que con él convive, así como a los derivados de los diversos servicios y suministros de la vivienda familiar (circunstancia 8ª).

Bajo tales condicionantes, no podemos estimar, al contrario de lo que afirma la apelante, que el criterio cuantificador recogido en la sentencia de instancia infrinja, por defecto, las referidas previsiones legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, por lo que, en dicho extremo, también ha de ser corroboradas la citada resolución.

CUARTO.- La posibilidad de fijar un límite temporal apriorístico a la vigencia del antedicho derecho, y que ya venía siendo admitida, en un primer momento por la llamada jurisprudencia menor, y posteriormente por el Tribunal Supremo, aparece expresamente sancionada en el Código Civil a raíz de su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio , que, sin embargo, no establece los criterios que han de presidir, a tal fin, la resolución judicial.

Ello nos obliga, de conformidad con el artículo 1º del Código Civil , a tomar en consideración las pautas al efecto establecidas por la Sala Primera del Tribunal Supremo que declara que "para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohibe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal." (vid STS 10-2 y 28-4-2005 y 9-10-2008 )

Esta Sala ha viene manteniendo que la limitación temporal apriorística del derecho de pensión ha de vincularse a factores tales como los relativos a una corta duración de la convivencia matrimonial, ausencia de hijos, juventud del beneficiario o expectativas ciertas del mismo de incorporarse, a corto o medio plazo, al mercado de trabajo, además en condiciones remunerativas y de estabilidad que, al menos, aproximen su status al que disfruta su consorte.

Pero no son las expuestas, ni otras de entidad similar, las circunstancias que en el caso concurren, según lo anteriormente referido, pues la futura liquidación de la sociedad de gananciales, a la que la Sentencia de instancia condiciona la vigencia del derecho debatido, implicará en principio, y conforme a lo prevenido en los artículos 1344 y 1404 del Código Civil , la distribución por mitad entre ambos esposos del patrimonio común existente al momento de la disolución societaria, por lo que existiendo, en la actualidad, una divergencia económica derivada, como se ha dicho, de otras causas, la misma no quedará superada por dicha distribución patrimonial, habida cuenta que el Sr. Jesus Miguel habrá de percibir bienes o derechos por el mismo importe que su esposa, y continuará disponiendo de ingresos estables y periódicos de los que la misma, en la actualidad, carece.

Por ello, y sin perjuicio de los avatares por los que, en el futuro, han de atravesar uno y otro litigante, y que pudieran atraer al caso las previsiones que, sobre modificación cuantitativa o extinción del derecho, recogen los artículos 100 y 101 del Código Civil , procede excluir el límite temporal que, en orden a la futura exigibilidad del derecho, sanciona la resolución impugnada.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Reyes contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de julio de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 11/2010 , entre dicha litigante y don Jesus Miguel , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de eliminar el límite temporal apriorístico que la misma sanciona en orden a la vigencia del derecho de pensión por desequilibrio.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos al uso del domicilio familiar y cuantía de la citada pensión.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe