Sentencia Civil Nº 451/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 374/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.05.2-09/000427

A.divor.conte.L2 374/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº2 (Balmaseda)

Autos de Divor.contenc.L2 163/09

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Recurrente: Carla

Procurador/a: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Recurrido: Hilario y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y SIN PROCURADOR Sin Apellido

SENTENCIA Nº 451/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a veintiuno de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento DIVOR.CONTENC.L2 163/09 , procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de Balmaseda, seguido entre: como parte apelante la demandante D.ª Carla , representada por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor y dirigida por el Letrado Sr. Iker Marcos Angulo, y como parte apelada, que se opone al recurso, el demandado D. Hilario , representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado Sr. Fernando Moratinos Garrido, y como parte apelada, que impugna la sentencia, EL MINISTERIO FISCAL .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 22 de febrero de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por el Procurador Don Carlos Manuel Martínez Rivero en nombre y representación de Doña Carla frente a Don Hilario , debo declarar y declaro DISUELTO por la causa de DIVORCIO, el matrimonio formado por los anteriormente citados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, aprobando como definitivas las siguientes medidas:

1.- Que la guarda y custodia de la menor Virtudes sea atribuida a su padre. Dicha atribución de guarda y custodia debe hacerse definitivamente efectiva en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Durante dicho mes, el padre visitará a la menor de lunes a miércoles desde las 10.00 horas hasta las 19.00 horas, entregándola y recogiéndola en su domicilio, así como los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

Pasado dicho mes, se hará efectivo el cambio de guarda y custodia, entrando en vigor el régimen de visitas a favor de la madre que se especificará en el fundamento jurídico siguiente.

2.- Que el domicilio conyugal sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Sopuerta (Bizkaia) sea atribuido a Don Hilario , quien residirá en compañía de la menor. Esta medida entrará en vigor el mismo día que se produzca el definitivo cambio de guarda y custodia.

3.- La madre, una vez atribuida definitivamente la guarda y custodia al padre, podrá visitar a la menor los fines de semana alternos desde las 18 horas de los viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

Asimismo, la madre podrá visitar a la menor los miércoles y jueves de cada semana desde las 17.00 horas hasta las 19.00 horas, hasta que la menor esté escolarizada, momento en el que la madre podrá visitar a la menor los miércoles y jueves desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas.

No obstante, en el supuesto de que el miércoles o jueves en el que la madre puede visitar a la menor sea día festivo, una vez esté la menor escolarizada, el horario de visita de dicho día se desarrollará en el tramo horario comprendido desde las 10.00 horas hasta las 19.00 horas.

En relación con las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las mismas se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre elegir los años impares, y al padre los años pares.

4.- La madre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para la hija la cantidad de 175 euros mensuales.

Dicha cantidad deberá ingresarla en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe, y se actualizará anualmente conforme a la variación porcentual que experimente el IPC según datos publicados por el INE u organismo que le sustituya, teniendo lugar la primera actualización el 1 de enero de 2011.

5.- Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados al 50%, al igual que las cargas que derivan del matrimonio hoy disuelto.

Sin especial condena en costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 374/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 25 de mayo de 2011, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso por parte de D.ª Carla la decisión de la juzgadora de instancia de atribuir a D. Hilario la guardia y custodia de la menor Virtudes , hija de ambos, nacida el 6 de agosto de 2008; la recurrente alega error en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de instancia, en particular, del informe pericial psicológico emitido por la perito D.ª Elisa , que le ha impulsado a adoptar una decisión equivocada sobre la persona a la que se debe atribuir la guarda y custodia, ya que ha interpretado erróneamente lo que dicha perito informó en el acto del juicio; viniendo luego todo rodado, con atribución al padre de la custodia de la niña, lo que a su vez condicionó el contenido del nuevo informe psicológico emitido en esta alzada como diligencia final por parte del perito D. Miguel Ángel , habida cuenta que a la fecha de su emisión, Virtudes ya llevaba nueve meses bajo la custodia de su padre a raíz de la sentencia dictada en primera instancia.

Por todo ello, la recurrente considera que hay que volver a la situación inicial, al objeto de que D.ª Carla recupere la guarda y custodia de Virtudes , con quien estuvo en solitario durante un año (marzo de 2009 a marzo de 2010), además del tiempo precedente desde su nacimiento compartiéndolo con el padre; ello conllevaría a su vez la modificación de lo resuelto sobre la atribución del domicilio familiar, las visitas y los alimentos.

SEGUNDO.- La pretensión de la recurrente debe de ser desestimada.

Hay que partir de la base de que el informe pericial emitido por D.ª Elisa en la primera instancia fue redactado el 15 de septiembre de 2009, esto es, habiendo transcurrido tan solo dos meses desde que el Sr. Hilario no podía ver a su hija Virtudes ; en aquél momento, la Sra. perito lo único que sabía es que la niña residía con su madre en el que fue domicilio familiar y que el padre estaba fuera del mismo desde el mes de aarzo; por ese motivo, consideró oportuno en aquél momento informar en favor de conceder la guarda y custodia a la madre, con un amplio régimen de visitas para el padre; pero lo que la Sra. perito no sabía es que, como se demostró luego, si la niña no veía a su padre era por la expresa obstaculización de la madre Sra. Carla , situación que se prolongó incluso muchos meses después de la redacción del informe pericial, hasta que la sentencia dictada en primera instancia en febrero de 2010 modificó la situación.

Que la falta de comunicación entre padre e hija desde julio de 2009 a marzo de 2010 ha sido debida a la obstaculización llevada a cabo por la madre de la menor está correctamente fundamentada en la sentencia de instancia, a través de las pruebas y datos concurrentes (denuncias a la Ertzantza, declaración del testigo Gustavo , carta del letrado, etc.) y este Tribunal comparte esa conclusión.

A partir de ahí, la citada perito D.ª Elisa compareció en el acto del juicio celebrado el 17 de febrero de 2010 y, a preguntas, señaló expresamente que desconocía cuando redactó su informe que se había producido dicha oposición de la madre para que el padre viera a Virtudes , que tal cosa debe de ser calificada de grave e incluso, a preguntas de la juzgadora, que ello pudiera ser motivo de una modificación de la medida de la guarda y custodia de la niña; ello pese a que, tratándose de una niña tan pequeña, empezar a vivir en compañía del padre a quien no veía desde hace tiempo, podría suponer un impacto o choque psicológico al principio, perfectamente reconducible con el paso del tiempo, máxime cuando se ha constatado una interacción correcta con ambos progenitores.

Y eso es lo que, en la práctica, ha sucedido; Virtudes vive en compañía de su padre desde marzo de 2010; y el nuevo informe pericial practicado a instancias de este Tribunal el 1 de diciembre siguiente y ratificado en el acto de la vista es terminante cuando señala:

"...en las circunstancias actuales, consideramos que lo más conveniente para el interés de Virtudes es continuar bajo la guarda y custodia de su padre, con un amplio régimen de visitas para la madre consistente en lunes, martes y jueves sin pernocta, fines de semana alternos desde el viernes por la tarde y la mitad de las vacaciones escolares".

El interés singular de Virtudes , especialmente protegible, aconseja no modificar el "status quo" actual al ser patente que, en el momento presente y con independencia de lo ocurrido con anterioridad, es lo mejor para ella.

Se discute por la apelante si el Sr. Hilario trabaja o no; a los certificados oficiales de los que se desprende que no lo hace, se opone lo que dicho señor reconoció en determinada vista de juicio de faltas; en realidad, la cuestión es intrascendente a los efectos que nos ocupan ya que, incluso en el supuesto de que el Sr. Hilario esté ocupado laboralmente, no existe en autos dato alguno de que ello vaya a implicar una desatención de Virtudes ; al parecer, la niña está escolarizada y el Sr. Hilario cuenta con la ayuda y colaboración de su familia extensa para suplir su ausencia en momentos puntuales.

TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, la confirmación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso de apelación; lo que implica imponer a la recurrente las costas habidas en esta alzada de conformidad con el artº 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Carla contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Balmaseda en el procedimiento de divorcio nº 163/09, del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos a la recurrente las costas causadas en el recurso.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0374 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.