Sentencia Civil Nº 451/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 413/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00451/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 413/2012

NÚMERO 451

En OVIEDO, a veintiséis de Noviembre de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 413/2012,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1.240/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por D. Alberto y FOMENTO DE EQUIPAMIENTOS INMOBILIARIOS, S.L. , demandados en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 DE OVIEDO , demandante en primera instancia y también apelante vía impugnación, y contra DRAGADOS, S.A.,demandada en Primera Instancia y también apelante vía impugnación, y contra D. Ceferino , demandado en primera Instancia, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veinticinco de Noviembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la comunidad de propietarios de los edificios de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , de Oviedo frente a FOMENTO DE EQUIPAMIENTOS INMOBILIARIOS, S.L., Don Alberto , Don Ceferino y DRAGADOS, S.A., condeno a los demandados a ejecutar las obras de reparación de elementos comunes y elementos privativos del inmueble que integra la comunidad actora, en la forma en que se expone en la fundamentación jurídica y además, a FOMENTO DE EQUIPAMIENTOS INMOBILIARIOS, S.L. y Don Alberto a abonar, solidariamente, a la actora 498.947,76 euros y a FOMENTO DE EQUIPAMIENTOS INMOBILIARIOS, S.L. y DRAGADOS, S.A. a abonar, solidariamente, a la actora 5.927,81 euros.- No se realiza expresa imposición de costas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpusieron por las partes demandadas, D. Alberto y Fomento de Equipamientos Inmobiliarios, S. L., sendos recursos de apelación, y por la parte demandada, Dragados, S.A. y por la parte demandante, sendos recursos impugnando la sentencia, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Noviembre de dos mil doce.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este proceso, el Presidente de la Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en el nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 de esta ciudad, formula demanda por los defectos constructivos objetivados tanto en elementos comunes de las fincas, como en diversos predios susceptibles de aprovechamiento privativo. Reclamación que dirige frente a la empresa promotora y vendedora, Fomento de Equipamientos Inmobiliarios SL, contra el arquitecto D. Alberto y frente al aparejador, D. Ceferino . A instancia del arquitecto, petición en la que también abunda el aparejador, y en aplicación del artículo 14 LEC y de la Disposición Adicional séptima de la LOE , se trajo al proceso, como demandada, a Dragados SA, empresa constructora.

La sentencia de instancia estimó la demanda en los términos en los que han quedado transcritos en el antecedente de hecho primero. Resolución apelada tanto por la empresa promotora como por el arquitecto, recursos a los que se adhiere, vía impugnación, en aquellos aspectos de la sentencia que le perjudican, la empresa constructora. También impugna la comunidad demandante quien centra su recurso en el pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-En primer lugar procede examinar la legitimación ad causam del presidente de la comunidad de propietarios actora, para reclamar por supuestos defectos constructivos cometidos en la ejecución de las plantas sótano 1, 2 y 3 de los edificios, destinadas a garajes y trasteros, cuando dichos predios, integran una comunidad específica. Legitimación controvertida por la empresa promotora quien propugna, que sería el presidente de esa comunidad -garaje y trasteros- el único legitimado para ello.

El motivo de apelación ha de ser desestimado. El examen de la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal, otorgada el 18 de febrero de 2.004 describe las plantas destinadas a garaje, sótano uno y dos que discurren por debajo de las tres edificaciones y la número tres que lo hace por debajo de los edificios identificados como bloques NUM002 y NUM006 de la DIRECCION000 , como un predio independiente, con un coeficiente de participación del 12% en el total de la comunidad integrada por los tres edificios. Dicho departamento se halla, a su vez, sujeto a un régimen de condominio entre los diversos adquirentes, quienes compran un porcentaje en el mismo identificado con un determinado número de plaza de garaje y con unas concretas dimensiones que se recogen en las escrituras.

Dicho departamento, por efectos operativos, se constituye como una subcomunidad, con autonomía respecto de la comunidad general, para adoptar decisiones en lo que afecte a elementos comunes de su predio como pueden ser las vías de circulación, pintura para individualizar las plazas de garaje o similares. Ahora bien, esa subcomunidad se halla integrada en la comunidad general del edifico en la que participa a través de su presidente. En definitiva cuando el presidente de la comunidad general realiza la reclamación a favor de los titulares de las plazas de garaje y trasteros la lleva a cabo en beneficio de un departamento privativo del inmueble, exactamente igual que cuando lo hace en nombre del titular de cualquiera de los pisos como por ejemplo los de la planta sexta de los edificios, para lo cual se le ha reconocido legitimación según una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, a título de ejemplo sentencias de 19 de noviembre de 1.993 ; 3 de marzo de 1.995 ; 22 de noviembre de 1.997 ; 8 de octubre de 2.004 ; 13 de diciembre de 2.007 , entre otra muchas. Es más, en el caso de autos, en la junta de propietarios celebrada el 31 de marzo de 2.009, en la que se concede autorización al presidente de la comunidad de los tres edificios, para reclamar judicialmente por los defectos constructivos, se hallaba presente el presidente de la comunidad de garaje y trasteros y votó a favor de formular esa demanda por el presidente de la comunidad general de todos los bloques.

TERCERO.-Entrando a examinar el fondo del recurso se seguirá la misma técnica expositiva que en la sentencia de instancia, es decir, se irá analizando el defecto constructivo que se condena bien a reparar o bien a abonar el coste de esa reparación y los términos en los que se articula el recurso planteado por los distintos litigantes, y ello porque según el defecto del que hablemos procederá analizar el recurso de uno u otro condenado. Así, por ejemplo, no será necesaria consideración alguna respecto de la impugnación formulada por Dragados SA, al examinar la problemática planteada en cuanto a las dimensiones tanto de algunas plazas de garaje como de las vías de circulación, ya que la constructora no ha sido condenada en relación a dicho defecto. Condena que tampoco podrá producirse ahora en sede de apelación, al haber consentido, la comunidad actora, ese pronunciamiento y ser ella la única parte procesal legitimada para formular esa petición, pues como dice el Tribunal Supremo, un codemandado no puede solicitar la condena de otro codemandado y mucho menos de terceros ajenos que no han sido parte procesal. Ese es el motivo por el que las protestas realizadas por la entidad promotora vendedora, respecto de la actuación de empresas como Prointec, encargada de controlar la ejecución de la obra, o de la propia codemandada constructora en la materialización del replanteo de las plazas de garaje, no pueden ser objeto de mayor consideración, pues que con ello la apelante no quedaría exonerada de responsabilidad. A ello hemos de añadir que dicha litigante responde frente a los adquirentes en base a la relación contractual existente entre ellos, compraventa de inmuebles, estando obligada a entregar la cosa vendida en correctas condiciones de acabado, obligación de la que no quedaría exonerada por la actuación de terceras empresas a las que ella contrató y de las que respondería en cuanto a la correcta ejecución de la obra.

También procede confirmar la sentencia de instancia respecto de la apreciada responsabilidad en la que incide el arquitecto Sr. Alberto al no cotejar, sobre el terreno, que se ejecutara correctamente su proyecto, dando a las vías de circulación y plazas de garaje las dimensiones que en él se recogían. No le basta a dicho técnico con realizar un proyecto que se ajuste a la normativa vigente si luego no comprueba in situ que éste se cumple. Extremo especialmente relevante en una localidad como Oviedo, en la que según reconocen todos los técnicos que declaran, en sede de aclaraciones a sus respectivos informes periciales, rige una normativa de mínimos, permitiendo unas dimensiones de plazas de garaje reducidas, límite; incluso se llega a apuntar la existencia de un cierto desfase de esas medidas en relación al parque automovilístico existente en la actualidad, en el que los vehículos acostumbran a tener mayor anchura y longitud que hace años. Circunstancia que debería inducir a extremar la diligencia a la hora de realizar las mediciones, pues como apunta la juzgadora de instancia la carencia de uno o dos centímetros en una anchura de dos metros veinte centímetros puede tener su importancia.

En lo que discrepamos de la juzgadora de instancia, acogiendo así tanto el recurso de la promotora como el del arquitecto, es en el alcance del vicio constructivo que implica incumplimiento contractual, pues éste debe quedar limitado a las plazas de garaje que no cumplen las dimensiones exigidas por la normativa, y en consecuencia se excluyen todas aquellas que reuniendo esas dimensiones se dice que presentan dificultades de maniobra bien por estrechamientos de la vías, o por tener dificultades para entrar o salir del coche si hay otros aparcados. De hecho no todas las plazas de garaje tenían el mismo precio aún cuando pudieran coincidir en dimensiones. Plazas cuya exclusión se justifica porque como reconoce el perito de la parte actora esas dificultades e incomodidades se basan, en ocasiones, en valoraciones subjetivas. A ello hemos de añadir que cuando adquieren sobre plano ya conocían la ubicación de la plaza y sus dimensiones. Además si como se dice la problemática de esas plazas deriva en buena medida por las dimensiones de las vías comunes de circulación, la solución que se adopte respecto de ese defecto constructivo solventará esas incomodidades, de manera que como apuntan los peritos de los demandados, de indemnizar por dificultades de maniobrabilidad, al tiempo que se indemniza por el infradimensionado de las vías de circulación se estaría indemnizando dos veces un mismo perjuicio.

Centrándonos en las plazas que no reunirían las dimensiones exigidas por la normativa, el defecto constructivo denunciado no parece tener la relevancia que se deja entrever en la demanda, en parte porque el número de plazas de garaje que no cumplirían con las dimensiones exigidas no llegan a ser las veintiocho que dice el perito de la comunidad actora. Según el informe del perito de la actora, ese incumplimiento lo es en ocasiones por un centímetro, como sucede por ejemplo en el sótano primero en las plazas nº 1, nº 36, nº 37, nº 48, nº49; o bien la nº 80 ó la nº 154, plazas que sin embargo, para el perito del arquitecto, Sr. Carlos María , sí tendrían la anchura exigida de 2'20 cm. Interrogado en el acto del juicio el perito de la demandante acerca de cómo realiza la medición y la posible existencia de algún error en la misma acaba admitiendo un margen de error de un centímetro, ello unido a que según las mediciones de los restantes peritos intevinientes en autos dicen que dichas plazas sí cumplen con las dimensiones exigidas hemos de dar por acreditado que así es. En aquellas otras en que la diferencia de anchura es superior al centímetro, los peritos están de acuerdo en que hablamos de un problema susceptible de solucionarse, pues entre plaza y plaza o plaza y otros elementos hay un espacio que puede aprovecharse para darles la dimensión legalmente exigida. Buena prueba de que esa menor dimensión no constituye un problema insalvable la tenemos en que el perito de la comunidad actora por ese concepto sólo valora indemnizar dos plazas la nº 80 y la nº 154, limitando el importe de dicho incumplimiento a 100'09 euros, para las dos, y ello por valorar que esas eran las dos únicas plazas que no tenían espacio para solventar la problemática. Plazas que sin embargo y como quedó apuntado, según el perito Don. Carlos María tendrían la anchura exigida, por lo que no procede compensación alguna.

Abundando en lo expuesto, según se desprende de las páginas 52 a 54 ambas inclusive, del informe del perito Sr. Luis , la suma de ciento treinta y siete mil novecientos dos euros con treinta y cinco céntimos de euro (137.902'35€) que se reclaman en la demanda por minusvaloración de las plazas de garaje no los son por carencia de dimensiones, sino por otras circunstancias, como dificultades de maniobrabilidad por infradimensionado de las vías de circulación, dificultades para entrar y salir del vehículo, apreciando además ciertas discrepancias entre las plazas recogidas en esos cuadros y las que se reseñan en los de las páginas 5 y6, pues en tanto que en éstos la plaza 117 no se individualiza como una de las que no cumplen dimensiones, en el folio 54 vuelto se dice que su infravaloración viene determinada por no cumplir la normativa y no ser susceptible de arreglo; otro tanto sucede con la plaza número 168. Plazas que sin embargo no se recogen en los restantes informes periciales entre aquellas que no tendrían las dimensiones exigidas por la normativa.

En consecuencia, la indemnización por este concepto queda fijada en los doscientos treinta y siete euros con sesenta céntimos de euro (237'60€) que condena a abonar la juzgadora de instancia en concepto de repintado de las plazas, cantidad consentida por todos los litigantes.

CUARTO.-Dentro de las plantas sótano destinadas a garaje, la sentencia de instancia también aprecia como defecto constructivo, el que las vías de circulación no reúnan en todos sus puntos las dimensiones exigidas por la normativa, si bien en algunos puntos deben considerarse dentro de las dimensiones críticas permitidas. Pronunciamiento que también es objeto de apelación por los condenados al pago de la cuantía en la que se valora la reparación de ese defecto, aunque el informe del perito de la actora considera que hablamos de un defecto irreparable.

Los peritos que informan en autos también disienten de las medidas realizadas por el perito de la actora, discrepancias que les llevaría en determinados tramos a afirmar que sí cumplen esas dimensiones si bien aún subsiste algún otro en el que no sería así. En la valoración de esta partida se tiene en cuenta dos conceptos, uno el importe de la menor superficie entregada a los propietarios de las plazas de garaje y que el perito de la demandante valora en dos mil cuatrocientos ochenta y ocho euros con dos céntimos de euro (2.488'02€), valoración que aceptamos al ser dicho perito el único que ha procedido a evaluar esa partida e indiscutiblemente, por más que el problema pueda solucionarse, la promotora entrega a los propietarios menor superficie que la que debió haberles entregado, a pesar de que se la cobra en las diversas ventas que realiza, pues les entrega menos espacio común que el que deberían haber tenido la plantas sótano. La discrepancia entre los peritos radica fundamentalmente en dos extremos, de un lado la posibilidad o no de ejecutar obras que amplíen las vías de comunicación y de otro en la valoración de esas obras. En cuanto al primero de los temas hemos de admitir que hablamos de obras susceptibles de ejecución y ello con independencia de su mayor o menor coste. Así lo viene a aceptar el perito de la demandante cuando reconoce que en construcción siempre caben arreglos, cosa distinta es que por el carácter antieconómico del mismo sea desaconsejable. De hecho, cuando mantiene la imposibilidad de subsanación lo hace en base a tres aspectos: 1º.- Por la existencia de elementos inamovibles como pilares o paredes del ascensor, a las que dice estarían incorporada parte de la maquinaria del mismo como guías de contrapeso y otros elementos más sencillos, también hay que cambiar paredes de trasteros. 2º.- Porque según la CPI- 96, esas paredes son separadoras de sectores de incendio como ascensor/garaje y 3º.- Porque cualquier alteración que se introduzca, por ejemplo en los ascensores implica la modificación del proyecto de un tercero ajeno al pleito como sería el realizado por el ingeniero que proyectó la instalación.

Criterio de imposibilidad negado por el perito Don. Carlos María , quien considera que el problema puede solucionarse sustituyendo tabiques de cierre por otros de menores dimensiones que respetarían la normativa contra incendios. Discrepancia conceptual reparación posible/imposible que sólo tiene relevancia a efectos cuantitativos, pues lo que se reclama es una indemnización calculada en función del coste de reparación, para lo que nos remitimos a la valoración del perito de la demandante, pues como apunta la juzgadora de instancia es más claro ya que en otos informe como el Don. Carlos María se incluye la valoración de otros defectos constructivos siendo difícil concretar las partidas referidas a éste apartado. Ahora bien, de esa valoración deben excluirse partidas como la referida a posibles actuaciones sobre el ascensor, tal como la retirada de su instalación (puertas telescópicas, guía, cable, iluminación, conexiones diversas y su ulterior reinstalación), partida valorada por Don. Luis en diecisiete mil novecientos cuarenta y siete euros con sesenta y ocho céntimos de euro (17.947'68€), o el desmontaje y posterior montaje de instalaciones varias de protección contra incendios afectadas por las obras de albañilería, como instalación de boca de incendios equipada, extintores, campana acústica, cotoneras, partida valorada en tres mil ciento cincuenta euros (3.150€), pues dichas obras no son contempladas por el perito Don. Carlos María , no resultando necesarias para la ejecución de una sustitución de tabiques. Así pues, en principio el importe de esa obra ascendería a doce mil novecientos cincuenta y dos euros con cuarenta céntimos de euro (12.952'40€). Cantidad que deberá incrementarse en un 15% en concepto de imprevistos, lo que supone otros mil novecientos cuarenta y dos euros con ochenta y seis céntimos de euro (1.942'86€). Imprevistos que como apunta el perito Don. Luis responden a posibles daños colaterales que puedan producirse durante la ejecución de la obra, como por ejemplo que se manche una pared y haya que repintarla; que al ejecutar la obra aparezcan defectos ocultos y que en su momento pasaron inadvertidos siendo necesaria su reparación, o incluso que se cause daños o se deteriore alguna partida inicialmente ejecutada de forma correcta. Porcentaje que no parece excesivo y cuyo abono es procedente, pues ya no hablamos de una obra imposible de ejecutar sino que cabe hacerla y por ende pueden aparecer esos imprevistos.

Los doce mil novecientos cincuenta y dos euros con cuatro céntimos de euro (12.952'4€) deben incrementarse en un 3% en concepto de gastos de seguridad y salud, lo que asciende a trescientos ochenta y ocho euros con cincuenta y siete céntimos de euro (388'57). Sobre la suma global de los tres conceptos anteriormente indicados y que asciende a quince mil doscientos ochenta y tres euros con ochenta y tres céntimos de euro (15.283'83€), ha de calcularse los gastos generales y beneficio industrial, en un porcentaje del 19%, que es el normal en estos casos, lo que importa dos mil novecientos tres euros con noventa y dos céntimos de euro (2.903'92€) que sumado a la cantidad anterior da un total de dieciocho mil ciento ochenta y siete euros con setenta céntimos de euro (18.187'70€). Cuantía que deberá incrementarse con el IVA, el cual se liquida al tipo del 16% que es el que el perito computa en su informe y el que la comunidad actora tuvo en cuenta a la hora de articular la demanda, y si bien es cierto que en estos momentos el tipo impositivo no es ese, desconociendo si se hará la reparación y en su caso cuando, así como el carácter fluctuante de dicha carga impositiva, no procede su modificación, resultando una cantidad de dos mil novecientos diez euros con cuatro céntimos de euro (2.910'04€), que sumada a las cantidades precedentes da un total de veintiún mil noventa y siete euros con setenta y nueve céntimos de euro(21.097'79€).

Puesto que partimos de una obra susceptible de ejecución a esas cantidades deberán añadirse las devengadas por los profesionales técnicos que intervengan en la elaboración del proyecto y en su dirección, para lo cual y a falta de otros criterios seguiremos los señalados por el perito de la comunidad demandante y así para el proyecto básico y el de ejecución se calcula el 7'56% del coste base de la obra, es decir los doce mil novecientos cincuenta y dos euros con cuarenta céntimos de euro (12.952'40€), inicialmente fijados, lo que supone novecientos setenta y nueve euros con veinte céntimos de euro (979'20€) por la dirección material de la obra por el arquitecto se calcula el 3'24%, lo que asciende a cuatrocientos diecinueve euros con sesenta y seis céntimos de euro (419'66€). Al aparejador se le retribuye en el mismo porcentaje del 3'24%, esto es otros cuatrocientos diecinueve euros con sesenta y seis céntimos de euro (419'66€). En concepto de seguridad y salud el 3% que asciende a trescientos veintiocho euros con noventa y dos céntimos de euro (328'92€), cantidades que dan un total de dos mil ciento cuarenta y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (2.147'44€). Sobre esa suma se calcula el IVA al tipo 16% por los motivos anteriormente expuestos que asciende a trescientos cuarenta y tres euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (343'59€), lo que supone un total de dos mil cuatrocientos noventa y un euros con tres céntimos de euro (2.491'03€). A esas sumas ha de añadirse el impuesto PEM, que es el 4% calculado sobre el coste de la obra, esto según el perito los doce mil novecientos cincuenta y dos euros con cuarenta céntimos iniciales (12.952'40€) con el 15% de imprevistos y el 3% de seguridad y salud, que asciende a seiscientos once euros con treinta y cinco céntimos de euro (611'35€) FALTAN TASAS. A la suma de todas esas cantidades se le añaden los dos mil cuatrocientos ochenta y ocho euros con dos céntimos de euro (2.488'02) a que asciende el importe del terreno entregado de menos, lo que da un total de veintiséis mil seiscientos ochenta y ocho euros con diecinueve céntimos de euro (26.688'19€), como suma que deben satisfacer solidariamente el arquitecto y la promotora a la comunidad actora para la reparación de las vías de circulación del garaje a fin de darle el ancho exigido por la normativa.

QUINTO.-Como segundo defecto constructivo apreciado en el sótano se recoge el referido a humedades ubicadas en una zona muy concreta, por donde discurren las juntas de dilatación que unen los tres edificios y que según se dice por el perito de la actora obedecen a problemas en su impermeabilización. Se califica como un defecto de ejecución puntual que la resolución apelada imputa a la constructora y a la promotora. Condena que debe mantenerse respecto a quienes son responsables del mismo. Y así la promotora lo es en base a la relación contractual que le liga con los adquirentes de ese departamento y por ende obligada a entregar una cosa en correctas condiciones de acabado y uso, lo que no ha cumplido en el caso de autos. En cuanto a la constructora su responsabilidad dimana del hecho de tratarse de un defecto de ejecución aparecido dentro del plazo de garantía regulado en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , plazo a computar desde la recepción de la obra. En el caso de autos hubo una primera recepción, de carácter provisional el 30 de noviembre de 2.005, momento en el que se recogía una amplia reseña de defectos a reparar, si bien ello no excluía que esa obligación se extendiera a otros defectos que fueran apareciendo hasta la recepción definitiva la cual tuvo lugar el 30 de enero de 2.008, fecha ésta última, a partir de la cual se computaría el plazo de garantía para la aparición de defectos, dándose la circunstancia de que las humedades del sótano aparecieron con antelación a que transcurriera el plazo de garantía y se reclama su reparación antes de que prescriba la acción para ello según regula el artículo 18 de la LOE .

No compete al tribunal pronunciarse acerca de si la responsabilidad por ese defecto cabría exigírsela a algún técnico director de la obra, pues como ya se apuntó precedentemente al ser consentida la sentencia por la comunidad actora no cabe extender el pronunciamiento condenatorio a ningún otro demandado. Lo cierto es que quienes vienen condenados no se exoneran de responsabilidad.

Respecto de esta partida de obra discrepan las condenadas en la cuantificación del coste de reparación, si bien se trata éste de un debate de índole teórico, pues a lo que vienen compelidas es a una obligación de hacer, con independencia del coste económico que ello suponga y que de tenerse que cuantificar sería en fase de ejecución de sentencia. Lo que sí conviene aclarar es que la obligación de hacer no se limitará exclusivamente a la reparación de la impermeabilización de las juntas de dilatación, y en su caso al rejuntado de los paramentos verticales y horizontales sino que deberán ejecutarse las partidas recogidas en el informe pericial de D. Luis identificado como A3 1.2 'Mediciones y presupuesto de obras de reparación en sótanos', Capítulo 01 'Humedades en techo sótano 1 (garajes)'; Capítulo 02 'Manchas de humedades en paramentos de garajes'.

SEXTO.-Otro de los defectos constructivos que se reclamaba en demanda y cuantitativamente significativo, es el referido al aislamiento acústico de las paredes divisorias de viviendas, y que afectaría a los tres bloques, acentuándose en la planta sexta de todos los edificios como consecuencia de que ese aislamiento tampoco se respetaría respecto de la cubierta al haberse sustituido el solado de hormigón ligero por fibra de vidrio.

La sentencia de instancia también acoge este pedimento de la demanda, responsabilizando del defecto tanto a la promotora como al arquitecto, contemplando distinta solución, por remisión al dictamen pericial del Sr. Luis , pues si bien respecto de las paredes separadoras de pisos parece considerarlo como una obra susceptible de ejecutarse, y por ende nos hallaríamos ante una obligación de hacer, la problemática planteada en los sextos pisos respecto de la cubierta mantiene la tesis de que es irrealizable por el coste antieconómico de la misma.

Pronunciamiento que procede revocar. Existe un primer obstáculo para que prospere la reclamación articulada, cual es que la demandante no ha practicado prueba técnica alguna que demuestre que las paredes divisorias de los pisos no alcanzan el grado de insonorización exigido en el artículo 11 de la NBE-CA-88, al que se remite el perito, es decir los 45 dBA. De hecho el perito de la comunidad actora, que es el único que sostiene la existencia de ese defecto, reconoce que esa conclusión la extrae de las manifestaciones de los propietarios y de la comprobación empírica y que en sede de aclaraciones concreta que con ello se refiere a lo que le exponen los vecinos.

La pared divisoria entre viviendas se compone de dos paneles diferentes, uno de ladrillo multiperforado de catorce centímetros de espesor y otra de ladrillo que según denomina el perito de la actora es de gran formato, de cuatro centímetros de espesor. Entre una y otra pared hay una cámara de aire de dos centímetros, y finalmente las paredes están enlucidas con yeso, una capa de un centímetro por cada cara. En definitiva la separación entre una y otra vivienda lo forma una pared de veintidós centímetros de espesor, siendo presumible que ese sistema se haya mantenido en los tres edificios, pues ninguna prueba se ha practicado en sentido contrario. La razón que lleva al perito Sr. Luis a afirmar que no se cumple las exigencias de la normativa es que al tratarse de una pared de doble hoja y de materiales diferentes la única manera de comprobar con exactitud si reúne el grado de insonorización exigido es mediante la realización de ensayos en laboratorio. Ahora bien, el perito tampoco realiza esos ensayos ni otras pruebas que permitan afirmar lo contrario.

Frente a esas conclusiones los restantes peritos sostienen que las paredes divisorias de inmuebles sí que reúnen el grado de insonorización exigido tal y como certificó en su día la empresa CPV, encargada de controlar, a pie de obra, el cumplimiento de las exigencias de calidad. Abundando en lo expuesto, los únicos peritos que realizan algún tipo de consulta o prueba técnica al respecto son los demandados y así el perito del arquitecto solicitó información al Centro Superior de Investigaciones Científicas, quien contesta en los términos recogido en la página 22 de su dictamen.

En análogos términos tampoco se realiza prueba alguna respecto del grado de insonorización de las plantas sextas de los edificios ni en qué medida la sustitución del solado de hormigón ligero inicialmente proyectado por fibra de vidrio afecta a la insonorización respecto de la cubierta, lo que hace perecer la reclamación articulada respecto de esta partida.

SÉPTIMO.-También se recoge en la sentencia de instancia como defecto constructivo, las fisuras y humedades que se producen en las buhardillas de las plantas sextas, las cuales condena a reparar al arquitecto y a la promotora, irregularidad que analiza conjuntamente con las humedades que se producen en esa misma planta como consecuencia de la deficiente ejecución de la cubierta de tégola, a cuya reparación condena a constructora, promotora y arquitecto técnico (aparejador). Pronunciamiento que procede confirmar con la aclaración de que la condena del arquitecto lo es referido a reparar fisuras, como defecto estético, y humedades que se ocasionan a través de esas fisuras en los casetones de las buhardillas, y que tienen su origen en el diferente coeficiente de dilatación existente entre los forjados de los planos inclinados de la buhardilla y los paramentos de cierre de ladrillo, no habiendo contemplado el arquitecto, en su proyecto, mecanismo alguno de absorción de esas tensiones y rechazando cuantas propuestas para solventar el problema eran apuntadas por la constructora en las reuniones semanales que realizaban.

En cuanto a la condena a reparar la cubierta del edificio resulta procedente, pues las deficiencias que en ella se aprecian, tales como el levantamiento de tégola o mala acometida de remates en la confluencia de planos verticales con inclinados, primordialmente en la zona de las chimeneas, por donde entra el agua, sólo cabe atribuirlo a una deficiente ejecución y no a la pretendía falta de mantenimiento, pues el escaso tiempo transcurrido desde la entrega de las viviendas hasta la aparición de los defectos no permite hablar de falta de conservación. Irregularidad constructiva respecto de la que se insta una condena de hacer, a reparar la deficiencia, de tal manera que las consideraciones que hace la juzgadora de instancia respecto del importe de esta partida carece de relevancia, tan sólo procede concretar que la reparación se realizará en la forma recogida en el dictamen pericial del Sr. Luis .

OCTAVO.-Por lo que se refiere a los daños en la puerta de acceso al portal nº NUM001 ; como se recoge en la sentencia de instancia hablamos de un supuesto defecto constructivo que ya habría sido reparado por la comunidad actora, luego lo que se cuestiona es la procedencia o no de esa reparación y por ende la posibilidad de repercutir el coste a las demandadas condenadas.

Pronunciamiento que debe mantenerse, pues según se desprende de las actuaciones fueron múltiples y reiteradas las quejas existentes por parte de la comunidad acerca del estado de las puertas de acceso a los edificios en general, y en particular las referidas al portal nº NUM001 ; así como hubo reiteradas comunicaciones sobre el deterioro de los muelles, hasta que finalmente la comunidad de propietarios afronta la reparación y sustitución de bisagras y muelles, reparación de una deficiencia que no le corresponde satisfacer y por ende tiene derecho a reintegrarse de su importe. No podemos aceptar como propugnan las apelantes que esa problemática aparece como consecuencia del mal uso de la puerta llegando a hablar de un comportamiento vandálico, de lo que no hay prueba alguna en autos, de la misma manera que la proximidad cronológica entre la aparición del defecto, las quejas de la comunidad con la entrega de las viviendas permiten presumir racionalmente que hablamos de un defecto imputable o bien a la mala calidad de los materiales colocados o bien a la deficiente ejecución de esta partida de obra.

NOVENO.-También procede mantener la condena de constructora y promotora respecto de los defectos apreciados en el suelo de cuatro de los seis ascensores. Como se aprecia en las fotografías unidas al dictamen pericial de la actora, algunos de los suelos están fracturados por las betas de excesivas dimensiones, lo cual puede se debido a la baja calidad de los materiales, a un defecto de ejecución o bien se apunta una tercera causa como es el escaso espesor de la plancha colocada. Defecto que también se parecía claramente en la página 35 del informe del Sr. Jose Carlos emitido a petición de la promotora.

DÉCIMO.-En cuanto a las humedades apreciadas en el falso techo del porche, su existencia queda objetivada por los peritos, quienes consideran que la causa es una fuga de agua en la conducción. Fuga de agua que sólo puede ser debida a una deficiente ejecución de la misma, o a que presente algún daño. Al igual que sucedía con los capítulos precedente hablando de una deficiencia que aparece casi de inmediato a la entrega de las viviendas, sólo cabe pensar en un defecto de ejecución de la obra, procediendo, pues, mantener el pronunciamiento condenatorio.

UNDÉCIMO.-Al igual que sucedía con el defecto de la puerta del portal nº NUM001 los defectos apreciados en las calderas de los pisos NUM003 y NUM004 de ese portal se trata de una deficiencia ya reparada pues al precintarse dichas calderas la comunidad hubo de interesarse por su inmediata reparación, luego son cantidades ya incluidas en la suma global reclamada. Deficiencia que existió debido a la incorrecta conexión del tubo de evacuación de humos a la chimenea general, apuntando como otra posible causa la entrada de agua por la cumbrera de las chimeneas, defectos de los que deben responder promotora y constructora. En análogo sentido sucede con la conexión del conducto de ventilación del baño del 5º B del portal nº NUM002 , defecto que por su urgencia tuvo que ser reparado por la comunidad.

DUODÉCIMO.-Finalmente y por lo que se refiere a los diversos defectos que se objetivan en los piso privativos, el pronunciamiento de instancia ha de ser mantenido, salvo el referido al deshilachamiento de las cintas de persianas que se aprecian en un dormitorio del piso NUM005 del portal NUM000 y en el NUM001 del portal NUM002 , que pueden ser debidos al uso de las mismas. Los demás deben mantenerse incluso aquellos como presencia de rajaduras en baldosas o agrietamientos o saltado del esmalte en bañera, que las apelantes pretenden imputar a un mal uso o falta de cuidado de los propietarios, pues no cabe inorar que desde un primer momento, en el año 2.007 y siguientes se vinieron formulando quejas al respecto de manera que si subsisten esas deficiencias sólo puede ser debido a que nunca se repararon o a que el arreglo fue incorrecto volviendo a aparecer el daño. Defectos de los que no cabe apreciar plazo de prescripción alguno, pues han venido apareciendo de forma continuada durante todos estos años, hasta el punto de que en el año 2.009 se seguían ejecutando, por parte de la constructora, algunos arreglos

DECIMOTERCERO.-La comunidad de propietarios demandante también impugna la sentencia, en cuanto al pronunciamiento en materia de costas.

La resolución de instancia en el último de sus fundamentos razona la no imposición de costas en base a la complejidad del tema debatido, a las dudas fácticas y jurídicas concurrentes en el caso de autos, haciendo uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 LEC . Consideración de la que discrepa la apelante por los motivos que expone en su recurso.

Impugnación que ha de ser desestimada. La no imposición de costas de la instancia encuentra sur razón de ser en la estimación parcial de la demanda tanto desde un punto subjetivo como objetivo. La demandante solicitaba la condena solidaria de todos los demandados, respecto de la totalidad de las deficiencias denunciadas y como vemos, la propia sentencia apelada exonera al aparejador de una parte importante como es la referida a las plazas de garaje y a la insonorización de las viviendas. En análogos términos el arquitecto no debe responder de los defectos de ejecución. Estimación parcial que alcanza mayor relevancia en esta segunda instancia al rechazarse alguna de las partidas acogidas en la apelada, no apreciando razón jurídica alguna que justifique el apartarnos del criterio general en materia de costas, pues que los demandados no se oponen de forma temeraria.

No obstante la desestimación de la impugnación formulada por la comunidad de propietario así como la de Dragados SA, se considera procedente no hacer especial imposición de las costas irrogadas por sus respectivas impugnaciones y ello por las dudas jurídicas existentes en cuanto a la imputación de responsabilidades cuando hablamos de defectos constructivos por lo que se refiere al recurso de Dragados SA, y en cuanto ala comunidad actora, por cuanto que el razonamiento por el que no se imponían costas en la instancia era cuestionable máxime cuando la parte dispositiva de la sentencia hablaba de estimación íntegra de la demanda. Así mismo, la estimación parcial del recurso de apelación articulado tanto por la promotora como por el arquitecto justifica que no se haga especial imposición de las costas de sendos recursos, artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMAN PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR FOMENTO DE EQUIPAMIENTOS INMOBILIARIOS SL Y D. Alberto , contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, en el Juicio Ordinario 1.240/09. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de fijar EN VEINTISÉIS MIL SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (26.925'79€), la suma que solidariamente han de abonar promotora y arquitecto para arreglo de las vías de circulación de las plantas sótanos y repintado de la línea separadora de plazas de garaje. Suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde la sentencia de instancia.

Se absuelve a FOMENTO DE EQUIPAMIENTOS INMOBILIARIOS SL Y D. Alberto , respecto de la obligación de ejecutar obras de insonorización de las paredes divisorias entre las viviendas de la comunidad actora, revocando el pronunciamiento de condena al pago de las obras de insonorización de las plantas sextas de los edificios. Respecto al resto de pronunciamientos referidos a ambos demandados se confirma la sentencia de instancia, con la matización realizada en cuanto a la responsabilidad del arquitecto respecto de las humedades originadas en las sextas partes provenientes de las fisuras de los casetones, y respecto a la promotora en cuanto al deshilachamiento de las cintas de persianas. No se hace especial imposición de costas de sus respectivos recursos.

SE DESESTIMA LA IMPUGNACIÓN formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LA DIRECCION000 , sin hacer especial imposición de las costas de su impugnación. Así mismo SE DESESTIMA LA IMPUGNACIÓN FOMRULADA POR DRAGADOS SA, salvo en lo relativo a reparar el deshilachamiento de las cintas de persianas recogidas en el fundamento de derecho undécimo. No se hace especial imposición de costas de su impugnación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a los recurrentes el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.