Sentencia Civil Nº 451/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 401/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 401/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 214/11

MAGISTRADO SR. Enrique Pinazo Tobes.-

S E N T E N C I A N º 451

En Granada, a 26 de octubre 2012.

Vistos por el Iltmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 401/12- los autos de Juicio Verbal nº 214/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motril, seguidos en virtud de demanda de SCHNDLER, S.A. representado por el procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y defendido por el letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero contra CDAD. DE PROPIETARIOS DIRECCION000 EDIFICIO000 representado por la procuradora Dª Isabel Aguayo López y defendido por el letrado D. Miguel Vic Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, habiendo por presentado este escrito con las manifestaciones que contiene se sirva admitirlo y tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia dictada en las presentes actuaciones y tras los trámites legales oportunos eleve los presentes Autos a la Audiencia Provincial, con el fin de que se tramite ante la misma el mencionado Recurso y se dicte Sentencia -más ajustada a derecho- por la que se revoque la dictada en Primera Instancia y se condene al demandado, de acuerdo con el Suplico de nuestra demanda, con expresa imposición de las costas de Primera Instancia y de esta Alzada a la misma'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de junio de 2012, y formado el rollo se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.-

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Schindler S.A., interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Edifico EDIFICIO000 , Motril (Granada), con la que celebró un contrato de mantenimiento de ascensores el día 28 de julio de 2004, en reclamación de 4.603,22 euros, en base a la estipulación cuarta del contrato, como indemnización por los perjuicios económicos derivados de su resolución unilateral por la comunidad, que ha decidido, antes de finalizar el plazo previsto para su terminación, poner fin a la relación contractual de modo injustificado. También reclama la devolución de bonificaciones, que cifra en 109,48 euros, según el documento cinco de los de la demanda, a tenor de su importe anual.

La comunidad demandada, tras más de seis años, por comunicación de 24 de agosto de 2010, puso fin a la relación contractual, comunicando su extinción con efectos a partir de 1 de diciembre de 2010, con preaviso de más de tres meses.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y es recurrida por la entidad actora, planteando, inicialmente, que no estamos ante una condición predispuesta en un contrato de adhesión, en cuanto a la estipulación que establece la duración y la prórroga del contrato.

No podemos compartir el criterio del apelante, la estipulación que nos ocupa, fijando la prórroga tacita del contrato y tras ella, en la misma cláusula, la penalización prevista para el caso de resolución anticipada, aparece en el marco de una contratación obligatoria o legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas y para todas las comunidades en régimen de propiedad horizontal que dispongan de ascensores, el Reglamento de aparatos elevadores, O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre, y la posterior normativa reguladora de estas maquinas. Aquí no cabe confundir la libertad de contratar (libertad de contratación o de celebrar el contrato con quien quiera, pero ha de hacerlo necesariamente con alguna), e incluso la de elegir un tipo u otro de contrato o plazo de duración inicial, con la posibilidad de establecer cláusulas realmente debatidas, negociadas a conveniencia de las dos partes. Aquí el pacto de prorroga tacita y de indemnización por resolución anticipada, se encuentra preestablecido, destacando no solo la aplicación estandarizada de estas clausulas por otras empresas del sector, en litigios examinados por esta Sección, en múltiples ocasiones, sino en otros contratos de mantenimiento de la misma empresa recurrente con comunidades, con la misma clausula ahora examinada, revelando el imperativo de su contratación, bastando para ello solo con citar, entre las sentencias más recientes, las de 24 de noviembre de 2010 , 22 de diciembre de 2011 , 13 de enero y 27 de abril de 2012 .

SEGUNDO.-La cuestión aquí, es la de establecer sí resulta valida o por el contrario abusiva y nula de pleno derecho, la estipulación del contrato de mantenimiento por la que entiende la demandante-apelante, que tiene derecho a percibir la penalización estipulada, equivalente al 50% del coste del servicio no prestado, por el tiempo que reste para la finalización del periodo contractual para el caso en que decidiera el consumidor y usuario poner fin al contrato, debiendo determinar, si estamos ante limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 , teniendo en cuenta que aquí han transcurridos los dos años de duración inicial, y que se ha prorrogado tácitamente el vinculo contractual en dos ocasiones, agosto de 2006 y 2008, mas una tercera, 9 días antes de la comunicación de la resolución de la comunidad.

Realmente la duración de dos años, contractualmente pactada, no parece por si sola excesiva, pero situación distinta es la que se deriva de la aplicación de la clausula penal por resolución anticipada, sin nuevo acuerdo expreso sobre ella, cuando el contrato se prorroga por tácita renovación, hasta llevarlo a una duración de más de seis años, que realmente en este caso provoca que la demandada quede obligada a pagar durante más de siete años, exigiéndosele su prestación hasta 1 de diciembre de 2010, fecha de extinción de la relación contractual, y el pago de otros 10 meses más, es decir el 50% del periodo comprendido entre 1 de diciembre de 2010 y 15 de agosto de 2012 (20 meses y medio), por servicios no prestados efectivamente, y todo ello sin ajustar la penalización, de los periodos prorrogados, al daño real producido, tomando en consideración, transcurrido el periodo inicial, la recuperación para la empresa de mantenimiento de cualquier inversión inicial realizada para llevar a cabo su prestación, evidentemente ya amortizada en los periodos de renovación posteriores, sin ajustar la penalización en las renovaciones posteriores, siendo menor la incidencia del daño por la pérdida del contrato, tras la prestación del mantenimiento inicial, por la pérdida de la contratación, y sin justificación en la reclamación de los perjuicios reales sufridos por la demandante por la pérdida de la contratación.

Por ello, como en situación parecida examinaron las sentencias, de 27 de abril de 2012 o 24 de noviembre de 2010 , también de esta Sección, debemos concluir estimando inaplicable la clausula que trata de hacer valer aquí la recurrente, por vulnerar el articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 de acuerdo con los parámetros mantenidos en las resoluciones más recientes de esta sección, silenciados por la apelante.

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. En particular 'El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en agosto de 2010, incluso antes, conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , cuando dispone que 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.'.

Por tanto, la cláusula 4 del contrato, predispuesta por la apelante, salvo en lo concerniente al periodo de duración especifico pactado y porcentaje de bonificación, en cuanto establece a favor de la actora, en concepto de valoración de daños y perjuicios, en el tercer periodo de renovación tacita del contrato de mantenimiento, la misma indemnización, que la prevista en el periodo inicial, es decir igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral del contrato, en su conjunto, impone una carga desproporcionada al consumidor, para impedir su derecho a desligarse del contrato, ya que, después de su tacita renovación, el transcurso del plazo inicial y cuatro años más, no puede sino considerarse que impone al consumidor que trata de poner fin al contrato una carga desproporcionada, en atención al tercer periodo de renovación del contrato en el que se encontraba el vinculo contractual cuando se pretende la resolución, imponiéndole, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, por la ejecución unilateral de una determinada cláusula penal que en definitiva da lugar a la percepción de una indemnización que en modo alguno se ha justificado que se corresponda con los daños efectivamente causados, no acreditados, prescindiendo la recurrente de la cumplida prueba de su cuantificación real, y destacando, como establece la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2012 , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual que declaren abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, no proporcionando la apelante otros parámetros indemnizatorios que los derivados de la aplicación de la estipulación declarada nula, su pretensión resarcitoria no podrá prosperar, añadiendo que por ello tampoco podrá hacerlo la reclamación de los descuentos exigidos en la demanda, sin cuestionar la recurrente que no proceda restituir su importe en caso de considerar nula la cláusula en la que sustenta su pretensión resarcitoria, y todo ello tras constatar su improcedente reclamación, sin considerarse contractualmente acumulables en caso de renovación, al exigir su importe en computo anual, sin tener en cuenta el importe de las bonificaciones realmente realizadas y descontadas, en el periodo no concluido por la resolución anticipada.

TERCERO.-Sin embargo el recurso debe ser estimado parcialmente, en cuanto procede dejar sin efecto la imposición de costas fijada en la instancia, por apreciar que al iniciarse el litigio concurrían serias dudas jurídicas, en atención al plazo de duración no excesivo pactado, que incluso provoca que sentencias como la de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 7ª de 11 de abril de 2012 , en situación similar, no considere abusiva la aplicación de la penalización litigiosa en caso de prórroga, que con el límite de dos año sobre el 50% del importe del mantenimiento pendiente, consideraban valida y ajustada, sentencias como las de Zaragoza, Sec. 4ª de 16 de noviembre de 2011 º y Almería Sec. 3ª de 14 de febrero de 2012 , teniendo por último en cuenta el dictado, durante la tramitación del procedimiento, de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2012 , antes mencionada, impidiendo cualquier moderación de la abusiva penalización pactada, aplicada sin embargo antes de modo contradictorio por la denominada jurisprudencia menor.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el 398.2 LEC, no procede imponer las costas del recurso.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Schindler SA, contra la Sentencia de 23 de abril de 2012, del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Motril , en los autos 214/2011, con devolución del depósito constituido para recurrir, debo revocar y revoco parcialmente dicha resolución, únicamente en cuanto que procede dejar sin efecto su pronunciamiento en cuanto a costas, debiendo en definitiva, no imponer a las partes las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes, estando celebrando Audiencia pública la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial.