Sentencia Civil Nº 451/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 536/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00451/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 536 /2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

SENTENCIA Nº 451 DE 2012

En LOGROÑO, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 880/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE HARO, a los que ha correspondido el Rollo 536/2011, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Elvira , representada por el Procurador de los Tribunales, DOÑA MONICA FERICHE OCHOA y asistida por la Letrado DOÑA VICTORIA DE PABLO y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO TRAVESIA PLAZA000 (EZCARAY), representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA LUISA MARCO CIRIA y asistida por el Letrado DON JOSE LUIS TENORIO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de marzo de 2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro , en cuyo fallo se recogía:

'DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Luis Ojeda Verde en nombre y representación Dña. Elvira contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA TRAVESIA PLAZA000 N° NUM000 de EZCARAY representada por la procuradora Dña. Marina López Tarazona, absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos en su contra, a excepción de lo referido a la limpieza de la chimenea propiedad de la demandante, de modo que conforme se expone en el fundamento séptimo de esta resolución ha de declararse el derecho de la actora a la limpieza y rehabilitación del servicio de su salida de humos, debiendo la demandada articular los medios necesarios para que pueda acceder al tejado comunitario para ejecutar tales obras.

Las costas ocasionadas en este procedimiento deben ser impuestas a la parte demandante habida cuenta que las demandas acumuladas son desestimadas en la práctica totalidad de sus pedimentos, de forma que puede hablarse de una desestimación sustancial de la demanda que ampara la condena en costas que por medio de esta sentencia se lleva a cabo.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Haro se dictó sentencia en 16 marzo 2011 , en cuyo fallo se acordaba:

'DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Luis Ojeda Verde en nombre y representación Dña. Elvira contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA TRAVESIA PLAZA000 N° NUM000 de EZCARAY representada por la procuradora Dña. Marina López Tarazona, absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos en su contra, a excepción de lo referido a la limpieza de la chimenea propiedad de la demandante, de modo que conforme se expone en el fundamento séptimo de esta resolución ha de declararse el derecho de la actora a la limpieza y rehabilitación del servicio de su salida de humos, debiendo la demandada articular los medios necesarios para que pueda acceder al tejado comunitario para ejecutar tales obras.

Las costas ocasionadas en este procedimiento deben ser impuestas a la parte demandante habida cuenta que las demandas acumuladas son desestimadas en la práctica totalidad de sus pedimentos, de forma que puede hablarse de una desestimación sustancial de la demanda que ampara la condena en costas que por medio de esta sentencia se lleva a cabo.'

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el procurador don Luis Ojeda Verde en representación de doña Elvira , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 1024 a 1039, se diese lugar a la revocación de dicha resolución con íntegra estimación de los suplicos de la demandas presentadas por dicha parte, e imposición de costas a la parte demandada.

En el recurso apelación se planteaba los siguientes motivos: previo, sobre solicitud de práctica de pruebas (folio 1024); primero, desestimación de la obligación por parte de la Comunidad para la correcta terminación del proyecto ejecutado dejando una altura mínima en el local de 2,70 m (folio 27); segundo, en cuanto a la reparación por parte de la comunidad de la bajante general del edificio que transcurre por el patio (folio 1031); tercero, sobre el acuerdo 3º del acta de 27 septiembre 2008 (folio 1035; impugnación de la condena en costas (folio 1037).

Este recurso de apelación fué objeto de impugnación y oposición al mismo por parte de la demandada en primera instancia, Comunidad Propietarios Travesía de la PLAZA000 NUM000 , folio 1070 y siguientes, constando oposición a los motivos anteriormente indicados.

El procedimiento en curso se inició en virtud de demanda del procurador don Luis Ojeda Verde en representación de doña Elvira (folio 1 y siguientes) frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en travesía PLAZA000 número NUM000 de Ezcaray, en acumulación de acciones, y en la que después de exponer hechos y fundamentos de derecho se solicitaba que se dictase sentencia, por la que estimando íntegramente la demanda, se acordase:

1°.- Para que se obligue a la Comunidad demandada a la terminación de la ejecución del proyecto redactado por Don Donato , para que se deje una altura libre mínima del local en 2,70m conforme a lo establecido en el proyecto.

2°.- Que se obligue a la demandada a la reparación de la bajante general del edificio que transcurre por el patio, y que se deberán ejecutar por cuenta y a cargo de la Comunidad demandada en proporción a las cuotas de participación.

3°.- Que se declare que mi mandante tiene derecho a la limpieza y rehabilitación del servicio de su salida de humos, articulando todo lo necesario en cuanto al acceso al tejado para que mi mandante pueda ejecutarlo.

4°.... Se declare que el ACUERDO TERCERO del Acta de 27 de septiembre de 2008: 'ARREGLO DEL TEJADO', está, adoptado con abuso de derecho, y al exceder su coste de tres mensualidades de gastos ordinarios, se declare mi representada no obligada al pago mismo.

5° Que se condene a la demandada a estar y por las anteriores declaraciones.

6º - Que se condene a la demandada al pago de las costas.

En virtud de dicha demanda se incoó el procedimiento 880 /2008 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Haro, auto del juzgado de 5 enero 2009 , folio 211.

Esta demanda fué objeto de contestación por la referida Comunidad, tal y como consta a los folios 640 y siguientes, y en la que por esta Comunidad se solicitaba que se desestimase íntegramente la demanda formulada de contrario, con su absolución e imposición de costas a la parte demandante.

Posteriormente, por el referido Procurador don Luis Ojeda en representación de doña Elvira , se presentó nueva demanda frente a la comunidad propietarios del edificio sito en Travesía- PLAZA000 NUM000 de Ezcaray, folio 735 y siguientes, en la que se solicitaba que se dictase sentencia, por la que estimandose dicha demanda se acordase:

1°.- Que se de que ACUERDO QUINTO del Acta de 3 de enero de 2009: 'ARREGLO DEL TEJADO Y FORMA DE PAGO' es nulo, al haberse adoptado con abuso de derecho, prescindiendo de los trámites legales preestablecidos al carecer de proyecto técnico que informe sobre las obras necesarias a ejecutar en el tejado.

2°.- Subsidiariamente, que se declare que las obras que pretende ejecutar la demandada en el tejado acordadas en el ACUERDO QUINTO del Acta de 3 de enero de 2009: 'ARREGLO DEL TEJADO Y FORMA DE PAGO' son y hay obras de mejora y no de conservación del edificio, que al exceder su coste de tres mensualidades, mi representada no esta obligada al pago de los mismos.

3°.- Que se condene a la demandada a estar y; pasar por la anterior declaración.

4°.-Que se condene a la demandada al pago de las costas.

Esta demanda dió lugar al procedimiento ordinario del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Haro tramitado con el número 302/2009, incoado en virtud de auto del Juzgado de fecha 21 abril 2009 , folio 862.

Por la referida comunidad propietarios PLAZA000 número NUM000 de Ezcaray se presentó contestación a la demanda, folios 237 y siguientes, solicitando que se desestimase íntegramente dicha demanda con absolución de la parte demandada indicada e imposición de costas al actor.

Por el Juzgado se dictó auto 12 junio de 2009, en el que se acordaba la acumulación del juicio ordinario 302/2009 a los autos del juicio ordinario 880/2008, ambos del mismo Juzgado de Primera Instancia número 2 de Haro.

Por último, en esta Sala se dictó auto en fecha 28 febrero 2012 , en el que se admitía la prueba documental aportada por la parte apelante.

SEGUNDO:En cuanto a la obligación por parte de la Comunidad para la correcta terminación del proyecto ejecutado, dejando una altura mínima en el local de 2,70 m (fundamento de derecho 5º de la sentencia, folio 1027), en la sentencia recurrida y en relación con esta cuestión se da lugar al rechazo de la misma, folio 1008, al entenderse en la misma que, partiendo de las datos que se exponen en primera parte del fundamento quinto, en relación con el proyecto aportado con la demanda, documento 8, la declaración de la arquitectos Sra. Verónica y su informe, afirmando la misma que tenía que haberse excavado 20 cm más, que tenía al fondo 2,38 m, así como que no cumplía con la normativa vigente, entendía la jugadora quo, que lo que se invocaba era una defectuosa ejecución de unas obras promovidas por la demandada en su local y sin embargo que ningún momento de la demanda se aludía a la normativa conforme a la cual la Comunidad Propietarios habría de responder de esa pretendida incorrecta ejecución, ya que nada se decía al respecto sino que se pretendía genéricamente en la demanda que se terminase la ejecución del proyecto del Sr. Donato lo que carecía de todo tipo de sustento jurídico que fundamentase una posible condena de la demandada. Así, esta pretensión resultaba desconectada de la acción de impugnación del acuerdo comunitario, además de que si se alegaba que una obra no se ajustaba al proyecto, lo que procedía era que se hubiese planteado una reclamación por defectos constructivos dirigidos frente a los agentes de la edificación intervinientes en la obra, pero lo que no ser podía pretender era efectuar un conglomerado de reclamaciones a la Comunidad de Propietarios en el marco de un procedimiento de impugnación de acuerdos comunitarios, sin alegación de fundamento de derecho alguno que amparase la condena de la demandada ejecutar unas obras de reparación en su local.

En la demanda inicial del procedimiento, 880/2008 y en relación con esta cuestión, en el hecho primero de la misma, folio 5, se señalaba que el proyecto de consolidación del inmueble había sido redactado por don Donato y visado por el Colegio de Arquitectos en 5 agosto de 2004, aportándose como documento 8, obrante a los folios 95 y siguientes, documento que también se encuentra aportado con la contestación a la demanda, de esa primera demanda, a los folios 493 y siguientes.

En el proyecto de consolidación estructural del edificio de viviendas efectuado por el arquitecto don Donato y en relación con el local comercial, en su apartado descripción, se hacen constar las deficiencias estructurales que había apreciado el arquitecto, folios 97 y 514.

A los folios 118 y 546 se recogen las condiciones para la ejecución de las unidades de obra y en concreto, sobre excavación de zanjas y pozos, con referencia al hecho de que la 'excavación continuaría hasta llegar a la profundidad en que apareciese firme, si bien la dirección facultativa podría modificar la profundidad a la vista de las condiciones de terreno, si así lo estimase necesario...'.

Por otra parte, al folio 769, consta informe emitido por el arquitecto don Donato en relación con la demanda formulada contra la comunidad propietarios y al informe pericial que se adjuntaba con aquella redactado por Doña Verónica con las aclaraciones que se exponían en ese informe, matizándose que el objeto del proyecto no era modificar la altura de la planta, sino consolidar estructuralmente del edificio en dos puntos singulares que se encontraban en muy mal estado: forjado del techo de planta baja y de cubierta, lo que se había realizado con algunas pequeñas modificaciones que señalaba el informe de Verónica , pudiendo afirmarse con rotundidad que las obras contenidas en el proyecto estaban finalizadas, como constaba en el 'certificado final de obra' de 11 junio 2007 y en contra de lo expuesto en el apartado cuarto del hecho segundo de la demanda.

También se refería al informe de Doña Verónica , tal y como consta los folios 669 770.

A los folios 188 y 1041, consta informe del arquitecto doña Verónica en relación con el proyecto de planta baja destinada a usos comerciales y dos plantas de uso residencial, en las que se distribuían cuatro viviendas de diferentes tipologías, sin que conociese la fecha de construcción, aunque entendía que aproximadamente de 100 años, con referencia a los materiales de construcción, al resultado de una inspección realizada y las diferencias respecto al proyecto, con mención el punto 6º, folio 190, en el sentido de que en planos figuraba una cuota libre de altura, tanto de estado actual como de propuesta de 3 m de altura, aunque la planta baja presentaba un desnivel con una altura en la zona posterior, bajo las vigas, de 2,30 metros en la zona más desfavorable.

En el informe aportado con el recurso, emitido por esta arquitecta, folio 1041, en concreto se hace referencia a las alturas de local, folio 1051, indicándose en el mismo que se observaba que existía una cota de acabado de cimentación con un desnivel de unos 40 cm hacia la calle y que las alturas de los pilares variaban entre 2, 53 y 2, 33, es decir 20 cm ni más ni menos, habiéndose referido esta arquitecta en el acto de la vista oral a esa altura mínima en una parte de local, al fondo a partir de su mitad hacia el patio, es decir, hacia atrás, faltando una excavación de 20 cm, aunque, asimismo, matizó que a ella no le constaba la altura anterior del local.

No puede prosperar la pretensión que se plantea en este motivo, ya que realmente no se conoce la altura que tenía el local al inicio las obras, puesto que no se indica nada sobre ello, teniendo cuenta que las obras fueron de conservación y reparación, ya que se trataba de proyecto de consolidación estructural edificio de viviendas.

Por otra parte, como se indica la sentencia recurrida, si existe un defecto constructivo debería haberse planteado reclamación frente a los técnicos o a la constructora de la obra de conservación, lo que no se ha efectuado en la demanda, como se viene a exponer por el juzgador a quo en el quinto fundamento de derecho de su sentencia, en el que se indica que no puede pretenderse efectuar un conglomerado de reclamaciones a la comunidad de propietarios en el marco de un procedimiento de impugnación de acuerdos comunitarios, siendo así que la parte no invoca fundamento de derecho alguno que pudiera amparar la condena de la demandada a ejecutar unas obras de reparación en su local, ya que conforme al informe pericial aportado por la propia parte existiría una incorrecta ejecución de las obras al no respetarse la altura mínima del local prevista en el proyecto, no explicando en qué modo la demandada, como promotora, habría de responder por tales vicios de promoción, además de que no podía ser título habilitante para esa condena el mero hecho de que la comunidad hubiera acordado en junta la ejecución de unas obras de consolidación estructural del edificio, siendo luego materialmente ejecutadas bajo la dirección del Sr. Donato , debiendo insistirse en el hecho de que la parte actora invocaba título o sustento jurídico distinto al impugnación por abusivo del acuerdo de 27 septiembre 2008, ni explicaba en base a que habría de ser condenada a llevar a cabo tales obras determinación.

En definitiva, se mantiene ese quinto fundamento de derecho que se da por reproducido en esta resolución.

TERCERO: A ). Por lo que respecta a la alegación o motivo de impugnación planteada en el recurso , relativa a la reparación por parte de la comunidad de la bajante del edificio que transcurre por el patio (fundamento de derecho 6º de la sentencia, folio 1031 de los autos) , y en la que se distingue entre las bajantes, una primera que no era objeto del procedimiento, y una segunda, a la que se refería el suplico de la demanda, afectada por lo tanto por el procedimiento en curso, al entenderse que la primera de ellas que no afectaba al procedimiento, estaba constituida por la bajante vertical interior del inmueble que iba verticalmente desde el piso primero hasta el local de la parte demandante y que había sido reparada por construcciones Julián , como se reconocía por los testigos que se exponía en dicha alegación o motivo y que no constituía objeto del procedimiento, mientras que si afectaba al procedimiento la segunda, constituida por una bajante que discurría en horizontal por el patio interior y cuyo presupuesto de reparación se había aportado, en cuantía de 1641 ,40 €, IVA incluido, tal y como se acreditaba por la testifical y la documental que se mencionaba en dicha alegación.

En la sentencia recurrida, por parte del juzgador a quo se refiere a esta cuestión en el sexto fundamento de derecho de su resolución, folio 1008 , y con arreglo a la cual se entendía que ,después de analizar la testifical, pericial y documental que se exponía en el mismo, no podía admitirse la pretensión planteada en relación con dicha bajante, pues, conforme a lo expuesto en dicha motivación jurídica, lo cierto era que la demandante parecía ser que se había aprovechado en su beneficio de una bajante comunitaria, instalando una arqueta antes inexistente, pero sin que ningún caso hubiese quedado probado que la bajante general estuviese pendiente de obras para su conservación y mantenimiento, ya que ninguna pericial se había aportado para delimitar la situación de la bajante, además de que existían discrepancias, sobre si había una única bajante, como sostenía la demandada, o dos, como pretendía la actora, de modo que se desconocía, en definitiva, todo lo relativo a la bajante cuya reparación se instaba en la demanda, su ubicación, el modo en que habría de ser reparada por el coste de la actuación, pues ni siquiera se habían demostrado los daños sufridos por el local de la actora, ni, en general, que tipo de perjuicios había padecido o padecía como consecuencia de las filtraciones que decía sufrir.

B ). Para resolver esta impugnación o motivo de recurso tiene que hacerse referencia, en primer lugar, a lo expuesto en la demanda causa del procedimiento número 880/08, obrante a los folios uno y siguientes de los autos, en relación con esta cuestión. Así, y en el hecho segundo de la demanda indicada, folio 9, se expone que en el documento presentado por la actora en la junta de 27 septiembre 2008 se solicitaba la reparación de la tubería de desagüe del patio, bajante general del edificio que nada tenía que ver con lo escrito en dicha acta: el local no tiene derecho a ese desagüe, ya que en su día-1950- el padre de Elvira se había negado a pagar, además de que tampoco era cierto lo descrito por la comunidad en el acta, en el sentido de que el tema del desagüe fuese desfavorable en el juicio que había interpuesto la actora, pues había sido sobreseído y archivado. Por el contrario, lo que la demandante había solicitado en la junta era la que la reparación de una de las bajantes del edificio, que evacuaba aguas sucias, desagüe, que estaba totalmente rota, tan roto que el vecino del primero, Luis María , tenía que salir a desatascar, lo que ocasionaba filtraciones de agua residual al local con malos olores. Se añadía que se había aportado un presupuesto (documento 17) de Construcciones Bengoa y, además, fotografías como documentos 20 a 25.

En la contestación a esta demanda por la referida comunidad de propietarios, y en relación con esta cuestión, folio 649, hecho tercero, se expone que en lo concerniente a la bajada general del edificio debía tenerse en cuenta que era la actora, la que por su cuenta y riesgo, y aprovechando una avería en la vivienda de planta superior, había contratado unos albañiles para ejecutar una obra sin licencia, ni permiso de la comunidad, consistente en desviación del desagüe del edificio para uso privativo de su local con ejecución de una arqueta en el mismo que nunca había existido. Se añadía que en junta de 3 febrero 2009 se había indicado a la parte actora que: se recuerda al representante de Elvira que esa obra se hizo sin licencia de obra, y también, se mencionaba informe del arquitecto Imanol , que se aportaba como documento 9, obrante al folio 682, en relación con la bajante de aguas fecales.

C ). También, debe hacerse referencia a la diferente documental aportada en procedimiento, incluida la aportada en trámite de recurso de apelación,. Así ,en primer lugar, se hace referencia a la demanda presentada (junio de 2004) en el procedimiento 412104, aportada con la demanda interpuesta en primer lugar, por doña Elvira (obrante a los folios 1 y siguientes, procedimiento ordinario 880/08) como prueba documental, documento 4, folios 76 y siguientes, también presentada por la hoy actora contra la misma demandada y en la que en el punto d) del suplico de la misma, folio 83 vuelto, se exponía: se declare que el local de mi mandante tiene derecho a que se instalen los servicios de desagüe y de salida de humos, por cuenta del cargo de la comunidad y con arreglo a la cuota de participación fijada en el acta de 16 abril 2003 (juicio ordinario 412/2004).

En el hecho octavo de dicha demanda, párrafo final, folio 82 vuelto, asimismo, se exponía: además, que el local propiedad de la actora estaba falto de un desagüe y de una salida de humos, debería dotarse al local de tales servicios, cuestión que correspondía a la comunidad por afectar a elementos comunes.

Se presentó contestación a esa demanda por la comunidad propietarios, folios 85 y siguientes, en la que respecto de dicha cuestión, se interesaba se desestimase la misma así como el resto de la demanda.

Al folio 94 consta auto del Juzgado de Primera Instancia de Haro en juicio ordinario indicado 412/2004 de fecha 3 marzo 2005, en el que se acordaba el sobreseimiento del mismo por falta de requisito de procedibilidad de la parte demandante con imposición de costas a la misma parte.

D). En cuanto a la prueba documental ha de hacerse referencia a la diferentes actas de la comunidad en relación con la cuestión controvertida. Así, al folio 176 en relación con el folio 667 consta acta de 27 septiembre 2008, en la que por la comunidad se acordó en relación con la reparación de la tubería de desagüe (punto segundo) que el local no tenía derecho a ese desagüe ya que su día-1950-El padre de Elvira se había negado a pagar. Se le recordaba que había llevado a juicio a la comunidad pidiendo el desagüe, siendo desfavorable para Elvira .

Al folio 748 consta acta de 3 enero 2009, en la que en relación con el desagüe se acordaba en su apartado octavo que, según la totalidad de los propietarios, excepto Adrian en representación de Elvira , el local nunca había tenido arqueta, así como que debería tomar la comunidad por medio del técnico competente medidas para no perjudicar al local, mientras que en él apartado noveno se disponía que se reseñaba lo siguiente: se daba contestación al escrito de Elvira en todos sus puntos, tratándose expresamente el desagüe general, y el arreglo del tubo de desagüe del patio.

Al folio 679 y al folio 756, consta acta de 13 febrero 2009, en la que se recordaba a Elvira que la obra se había hecho sin licencia y el arreglo de la bajante sin permiso de la comunidad (1º) así como que cuando fue informado el secretario, Mariano , mandó parar la obra, pero ante el problema que se creaba al vecino, Luis María , en el sentido que 'no le habían comunicado nada de la obra que iban a hacer y ya habían quitado la bajante', dijo que, 'continuarán con el arreglo de la misma', así como que no se iba informar a los vecinos, acordándose pedir un técnico para que valorase la obra (bajante general que pasa por el local y arqueta) y bajante del patio. Solicitandose el informe de don Imanol .

Al folio 1054 consta acta de 13 febrero 2010, en la que en su punto sexto, se acordaba proceder a la mayor brevedad al arreglo de goteras y desagüe.

Al folio 1056, consta acta de 22 septiembre 2010, en la que por doña Esmeralda se explicaba que es no era cierto lo que exponía la don Mariano en relación con dos obras diferentes y en concreto, sobre la cometida de cableado de corriente nueva, pues realmente lo que se había hecho eran unos trabajos de albañilería y fontanería para meter el agua (tubería general) y en ningún caso, se trataba de un cableado.

Al folio 1060 consta acta de 16 marzo 2011, en la que, en relación con presentación de presupuestos del canal exterior (patio) y toma de decisión al efecto, y una vez aclarada la cuestión, como se exponía en el acto en el punto 5º, se preguntaba a los asistentes la manera de acceder al patio interior y como quiera que el propietario del patio no iba a permitir el acceso al mismo, uno de los asistentes indicaba que se podía acceder y efectuar la reparación, quitando la verja de acceso, y se informaba, finalmente, que se pedirían presupuestos para el arreglo de ese canal horizontal, que formaba parte de la alcantarillado.

Al folio 1063, por último, consta acta de 10 mayo 2011, en la que se trató en el apartado tercero de la misma sobre presentación presupuestos del canal exterior del patio y toma de decisión al respecto, así como que en su apartado sexto se trató de la reclamación del técnico que firma el fin de la obra de la lonja de Elvira y toma de posición al respecto, corrigiéndose en este apartado el error mecanográfico por parte del administrador, en el sentido de que la obra no era de Elvira , sino de la comunidad propietarios en su totalidad, siendo la lonja una parte de dicha obra, lo que era corregido en el propio acto de la reunión.

E). También, debe hacerse referencia al informe pericial aportado con la contestación a la demanda del primer procedimiento, documento 9, obrante al folio 682, emitido por don Imanol , arquitecto técnico colegiado y en el que en sus diez puntos literalmente se expone:

Que en febrero de 2007 y por encargo de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 de Ezcaray (La Rioja) este Técnico que suscribe acepto el encargo profesional de lijar en calidad de Director de Ejecución Material de las correspondientes al proyecto de consolidación estructural del citado edificio, redactado por el Arquitecto D. Donato .

Estas obras comenzaron el 18 de Febrero de 2007 y concluyeron el 11 de Junio de 2007 siendo contratista D. Maximino .

Actualmente y por Elvira se tiene presentada demanda formulada por contra la Comunidad de Propietarios, motivo por el cual esta comunidad de propietarios ha tenido a bien poner tal demanda en conocimiento del letrado D. José Luis Tenorio.

Por este letrado y en contestación a la demanda, se solicito del técnico que suscribe Informe sobre el estado actual y anterior de una bajante de aguas pluviales y arqueta del mismo uso ubicada en el interior del local en cuyo interior se ejecuto las obras de consolidación estructural anteriormente citadas.

Realizada con fecha 16/02/2009 visita a este local y de las informaciones recabadas, pongo de manifiesto:

PRIMERA: El objeto del proyecto citado era la Consolidación Estructural del Edificio de Viviendas sito en PLAZA000 , NUM000 de Ezcaray, limitándose las obras ejecutadas al contenido del mismo.

SEGUNDA: Dentro de estas obras, en ningún extremo del mismo se hacia mención ni se presupuestaba ni detallaba en su memoria, actuación alguna a realizar sobre la bajante de aguas residuales que interiormente discurre en vertical, al fondo en su mano izquierda, del local que sin uso alguno, se ubica en los bajos de este Inmueble.

TERCERO: Esa bajante de aguas fecales se encontraba directamente conectada a una arqueta situada en el exterior del inmueble, en un patio interior no existiendo ningún tipo de derivación, conexión u otra toma dentro del local.

CUARTO: En la visita realizada a este local con fecha 16/02/2009 observo que la bajante de aguas fecales existente ha sido sustituida en todo el tramo vertical del interior del local, desde el techo del mismo en su conexión con desagües individuales, hasta el suelo, donde se observa la existencia de una arqueta y un desagüe anexo a la misma.

QUINTO: Estos dos elementos -arqueta y desagüe anexo- son de reciente construcción no figurando en absoluto en las fechas en que este Técnico intervino en los obras anteriormente descritas.

SEXTO: Así se observa que la bajante y su conexión directo con la arqueta emplazada en el exterior del inmueble, ha sido modificada en su trazado, interrumpida por la nueva arqueta inferior del local y el desagüe anexo, enlazando directamente estos nuevos elementos de desagüe, de carácter privativo, con la red original existente.

SÉPTIMO: Estas actuaciones han sido recientemente ejecutadas tal y como nos confirma la propia persona que nos franquea el paso al interior del local.

OCTAVO: Por parte de lo Comunidad de Propietarios se nos aporta copa de uno factura emitida por la mercantil Construcciones Bengoa Capellan SL por importe de 1.981,28 € (1.708,00+ 16% IVA -273,28) en concepto de la sustitución de la bajante de aguas fecales, formación de nueva arqueta y desagüe anexo así como conexión a la red general de evacuación de aguas.

NOVENO: Queda claro que existe una evidente modificación de la red general de evacuación de aguas del inmueble, sobre la que se conecto una arqueta y un desagüe de carácter totalmente privativo que sirve en exclusiva o los intereses del local sobre el que su ubico.

DÉCIMO: Por todo ello se solicito de este Técnico, valoración ajustada, del importe de ejecución material real de las obras correspondientes a la sustitución -exclusivamente- de la bajante general en su recorrido original y su conexión a la arqueta exterior, todo ello en aras de informar debidamente de los obligaciones que corresponden a la Comunidad de Propietarios en concepto del mantenimiento, conservación y uso a que esta obligada sobre los elementos e instalaciones de carácter comunitario.

F ). Finalmente, tanto en la sentencia como en el recurso de apelación, en relación con esta cuestión, se hace referencia a la prueba testifical practicada y en concreto, a las declaraciones del administrador solidario de CONSTRUCCIONES BENGOA, Sr. Julián , y del secretario de la comunidad de propietarios Sr. Clemente .

El primero de ellos, Sr. Julián , se refirió al presupuesto aportado con la demanda, folio 185, que ratificó, considerando que el importe a que el mismo se refería, relativo al picado para descubrir el desagüe de la Calleja y retirar el escombro, con colocación de un tubo, y el correspondiente hormigón, más mano de obra y materiales, alcanzaba la cifra, IVA incluido, de 1641 ,40 €. Este testigo manifestó que existía una zona del patio por la que descubría el desagüe horizontal, fuera en la calle, en el patio, que discurría un desagüe general, que se encontraba en mal estado, estando constituido por una uralita u hormigón antiguo que presentaba agujeros, constituyendo un desagüe general de fuera del edificio, en el patio. Asimismo, se refirió a la bajante vertical interior, hasta el local de la demandante, donde se había colocado una arqueta simplemente para mejor paso del agua y facilitar su revisión en caso de avería o de obstrucción.

Por parte del secretario de la comunidad, como indica el juzgador a quo en el sexto fundamento de derecho de su resolución, Don. Clemente , se manifestó que se había reparado la bajante interior vertical hasta el local de la actora, la que había colocado una arqueta y, además, se refirió a una continuidad de la bajante indicada por el patio que no constituía una nueva bajante, o una segunda bajante, sino que era una continuación de la bajante de la comunidad.

G ). Lo expuesto supone que realmente, no es que exista una segunda bajante, sino que se trata de una bajante o continuación de la bajante de aguas o desagüe de la comunidad, que pasa por el patio, y a que se refiere, precisamente, la demanda tal y como se expone en la misma y en el recurso de apelación.

En cuanto al estado de la continuación de la bajante por el patio exterior, del testimonio Don. Julián , contratista de obra, se desprende que no se encontraba en buen estado, aunque no permite su testimonio determinar realmente en qué estado se encontraba, situación que también se desprende de la aclaración de Clemente que se refiere a la necesidad de reparación de la bajante externa o patio, y que, en concreto, como recoge expresamente el juzgador a quo en el sexto fundamento de derecho de su resolución, folio 1009, en la junta de 3 enero 2009 se acordó arreglar la bajante exterior, pero que aún no la han arreglado, lo que tiene que relacionarse con la primera demanda que se presentó el 23 diciembre 2008 y que la 'audiencia previa' se celebró el 7 octubre 2010, con celebración posterior del 'juicio oral' en 14 diciembre 2010, folios 973 y 1000, y grabaciones correspondientes.

Por ello, tiene que prosperar en ese punto recurso apelación, pues debe declararse que la comunidad debe proceder a reparar la continuación de la bajante general en su transcurso horizontal por el patio, lo que deberá ejecutar por su cuenta en proporción a su cuota de participación de los copropietarios, si bien no procede señalar que exactamente qué reparaciones deben hacerse, al no haberse concretado al mismas, ya que si bien de las fotografías aportadas con la contestación a demanda documentos obrantes con la misma y del testimonio del constructor Don. Julián y Don. Clemente , en relación con las actas mencionadas, se desprende que dicha conducción presentaba daños, no se han determinado los mismos, es decir, el tipo de daños y su importancia, de modo que no puede hacerse pronunciamiento en cuanto a la situación concreta de dicha conducción (aunque sí se hace respecto a la pretensión planteada en la demanda en relación con esta cuestión, punto segundo del suplico, relación con los hechos y fundamentos, obligación de la demandada a la reparación de la bajante general del edificio que transcurre por el patio, y que se deberá ejecutar por cuenta de la comunidad en proporción a las cuotas de participación), que si bien se encuentra afectada no se puede terminar en este trámite en qué medida, por lo que se efectúa la declaración expuesta en relación con lo pedido en la demanda, aunque como orientación podrá valorarse el presupuesto aportado con la demanda primera, y obrante al folio 185, en el que se habla de presupuesto para arreglar el desagüe de la calleja de una arqueta a otra (aproximadamente 8 m) y retirar escombro, con colocación de un tubo de PVC de 160, de una arqueta a otra, dándole salida, además de tapar y echar hormigón del suelo con la consiguiente mano de obra y materiales, presupuesto a que se refirió Don. Julián en el acto del juicio oral.

CUARTO: En la tercera alegación de recurso, folio 1035, se hace referencia al acuerdo tercero del acta de 27 septiembre 2008: arreglo del tejado, pues estaba adoptado con abuso de derecho y en cuanto excedió su coste de 3 mensualidades, la actora no está obligada al pago del mismo (cuarto fundamento de derecho). Cuestión ligada con la segunda demanda de fecha 3 abril 2009, en cuanto que se pedía en la misma se declarase que el acuerdo quinto del acta de 3 enero 2009: arreglo del tejado y forma de pago, se refería obras de mejora, que al exceder su coste de tres mensualidades, la actora no estaba obligada a su pago (fundamentos de derecho octavo y noveno de la sentencia.

En cuanto al acuerdo tercero el acta de 27 septiembre 2008, consta dicha acta al folio 176 y se refiere al arreglo del tejado, estando todos de acuerdo excepto Adrian en representación de Elvira , resolviéndose en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida respecto del mismo, folio 1007, después de hacer referencia a la convocatoria de la junta, y al hecho de que las obras no podían entenderse que no eran de conservación sino de mejora, según la demanda , en el sentido de que el acuerdo impugnado era una exteriorización de voluntad de la junta referente a la necesidad de arreglar el tejado nada más, sin que se aprobase presupuesto, ni se detallasen opciones que existiesen para ello, ni aún se describían necesidades de reparación del tejado, al menos no constaban en acta ni se fijaban cantidades que permitiesen entender siquiera, si la sumas a abonar por los comuneros extendían de dos o tres mensualidades, ya que lo único que se acordaba en realidad era la aprobación de reparación de modo que su impugnación, la del acuerdo tercero de 27 septiembre 2008 carecía de objeto, como se exponía en dicho fundamento, pues carecía de sentido que no se hubiese alegado tal cuestión, si las obras eran de mejora, a su debido tiempo, y si el carácter de mejora se predicaba de las obras aprobadas en enero de 2009 sería mediante impugnación de los acuerdos, pero no mediante la impugnación del acta donde nada se decía de las obras por su alcance.

La reparación del tejado que se acuerda dicha acta no puede entenderse como una obra de mejora, por tratarse de un elemento esencial, y ser necesario un mantenimiento mínimo del mismo, de ahí que se rechace esta pretensión planteada como tercer motivo de impugnación.

Por lo que respecta a lo acordado en el acta de 3 enero 2009, obrante a los folios 675 y 748, sobre aprobación de arreglo de tejado y forma de pago, con cuantificación de cantidades relativas a gastos de construcción, arquitecto y aparejador, debe rechazarse su impugnación, por cuanto que la reparación del tejado es una obra de conservación y no mejora, siendo un elemento estructural necesario para el inmueble, sobre todo teniendo en cuenta la antigüedad del mismo, puesta relieve (aproximadamente 100 años), de ahí que se mantenga el tenor y contenido de los fundamentos octavo y noveno de la sentencia recurrida, folio 1010, impugnados en este apartado del recurso, cuyo contenido se da por reproducido en esta resolución, sin que se haya determinado que la reparación de esa cubierta no fuese necesaria o que su gasto no fuese adecuado .

Por último, cabe indicar que en el capítulo apartado 4º del proyecto de consolidación estructural del edificio de viviendas sito en Plaza de la PLAZA000 NUM000 de Ezcaray (aportado por la propia demanda como documento 8 y, también, con la contestación a la demanda de la comunidad a los folios 512 y siguientes), en cuanto a la cubierta en su apartado D) se expone expresamente: cubierta, se apeará en primer lugar el tramo de la cubierta, sustentado por la viga de madera en mal estado, procediendo posteriormente a su sustitución. Seguidamente se realizará un recorrido del tejado, limpiando las canales y sustituyendo las tejas rotas. Por último, se reparará la claraboya de acceso a la cubierta, reponiendo el cristal roto de la misma, de ahí que no se pueda entender que se trate de una obra de mejora sino una obra necesaria para mantenimiento en la propia edificación por tratarse de la cubierta de la misma.

También, en cuanto a la referencia que se hace en la recurso, folio 1037, al documento 4º, presentado con dicho recurso de apelación, en relación con la valoración de la obra, no desvirtúa el criterio del juez de instancia de no anular dichos acuerdos, por cuanto que si se encontró posteriormente un presupuesto más barato que el fijado en el segundo de los acuerdos mencionados, habiéndose realizado la obra, como se indica en este motivo del recurso, folio 1037, en nada empecé esto a la resolución del jugador a quo, sino que simplemente la obra se ha llevado a cabo, con el presupuesto más acorde y en beneficio de la comunidad.

QUINTO: Por lo que respecta a las costas de primera instancia al prosperar en parte el recurso apelación en relación con el punto indicado, se produce una parcial estimación de la reclamación actora, y con ello, se da lugar a la no imposición de costas derivadas de la primera instancia conforme al artículo 394.

Al prosperar del recurso de apelación en parte tampoco se hace imposición de costas causadas en el mismo, conforme los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Mónica Feriche Ochoa, en representación de doña Elvira contra la sentencia de fecha 16 marzo 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro en los procedimientos acumulados 880/2008 y 302/2009, que se revoca parcialmente, en el sentido de dar lugar a la estimación del segundo punto del suplico de la demanda presentada en 23 diciembre 2008 por el Procurador don Luis Ojeda Verde, en representación de doña Elvira , frente a la Comunidad Propietarios edificio sito en travesía PLAZA000 número NUM000 de Ezcaray, en cuanto que se declara que se obliga a la demandada a la reparación de la bajante del edificio que transcurre por el patio, y que se deberá ejecutar por cuenta y cargo de la comunidad demandada en proporción a las cuotas de participación, aunque sin concretar en este trámite el tipo de obras a realizar, a llevar cabo, en dicho desagüe general horizontal que pasa por el patio, por no haberse determinado las roturas concretas de esa conducción o las necesidades concretas de la misma, conforme a lo dispuesto en el tercer fundamento de derecho de esta resolución, así como en el sentido de que no se hace imposición de costas derivadas la primera instancia a ninguna de las partes, sino que cada una de las partes actora y demandada abonara las propias y las comunes por mitad, todo ello con mantenimiento de dicha sentencia en el resto de la misma.

No se hace imposición de costas causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.