Sentencia Civil Nº 451/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 32/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso 32/2012

Autos núm. 813/2010

Jdo. 1a Instancia e Instrucción núm. 4 de La Orotava.

Ilmos. Sres.

Presidente D. Modesto Fernandez del Viso Blanco.

Magistrados:

Da María Paloma Fernández Reguera.

DaElvira Afonso Rodríguez

S E N T E N C I A

En Santa Cruz de Tenerife a veintiseis de octubre de dos mil doce.

Vistos por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de Da Florinda , asistida por el letrado D. D. Mario Zurita Arnay, y como parte apelada la entidad aseguradora MAPFRE FAMILIAR S.A. y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Juan Pedro González Martín, asistida del letrado Da María Isora Quesada Dóniz, contra la Sentencia dictada en los autos núm. 813/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de La Orotava ; han pronunciado en nombre de S.M. el Rey la presente resolución siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da María Paloma Fernández Reguera., con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de julio de 2011 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de La Orotava se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Da Florinda frente a la entidad aseguradora Mapfre S.A. con los siguientes pronunciamientos: Condeno a la entidad aseguradora Mapfre S.A. al pago de la cantidad de 8.659,46€ a favor de la actora en concepto de danos personales. Condeno a la entidad aseguradora Mapfre al pago de los intereses legales del art. 20 de la L.C.S . devengados desde la fecha del siniestro acaecido el día 30 de abril de 2007. Condeno a los codemandados al pago de las costas procesales' .

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia y se condenara a la entidad aseguradora a abonar la cantidad de 17.231€, a la que habrá de anadírsele la de 34.453,33€, solicitados por el resto delos conceptos.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte demandada por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso para terminar suplicando se dictara sentencia por la cual se confirme la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas causadas en segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala, senalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 9 de octubre pasado los autos a la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da María Paloma Fernández Reguera.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 14 de julio de 2011 , que estimaba parcialmente la demanda, donde se ejercitaba la acción para reclamar la culpa extra contractual instada por la actora sobre los danos y perjuicios sufridos por la misma a consecuencia de las lesiones motivadas en accidente de circulación acaecido el pasado día 30 de abril de 2007, por la colisión circulatoria producida entre la misma y el vehículo asegurado por la aseguradora demandada; se alza como recurrente la actora, demandante en la instancia, alegando varios motivos que, siguiendo la determinación tradicional, están referidos al error en la valoración de la prueba y a la carga de la misma en cuanto a su disconformidad por las cuantías reconocidas en la resolución de instancia por los días de incapacidad y secuelas; impugnando dicho recurso el apelado que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución de instancia. No se discute la culpa de la colisión, aceptada por las partes en el vehículo por el que responde la aseguradora demandada.

SEGUNDO.- Respecto al error en la valoración de la prueba, es lo cierto que sentadas las posiciones anteriores, recordar que en materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante, contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad 6' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación.

En consonancia con lo anterior es lo cierto que partiendo de la responsabilidad en el hecho circulatorio del vehículo por el que responde el demandado, en base a la aceptación de culpa consentida por el mismo, las consecuencias económicas del impacto han sido apreciadas en la sentencia de instancia en base a la pericial de la entidad aseguradora, no acogiendo siquiera el informe médico-forense constatado en el testimonio de las actuaciones penales, justificando su acogimiento al entender que dicho informe 'no responde a ninguna de las pretensiones de las partes, no se ha impugnado expresamente en ningún momento del procedimiento y se encuentra en el tramo intermedio entre la pretensión de la actora y la resistencia de la demandada; con esta solución se intenta no beneficiar a ninguna de las partes cuyas actuaciones, lejos de contribuir al esclarecimiento de la realidad, han pretendido oscurecerla para elevar o reducir al máximo el importe de la indemnización resultante'.

Como senala el Juez de Instancia, en un supuesto como el que nos ocupa, a la hora de determinar las indemnizaciones pertinentes cobra especial relevancia la valoración de los informes periciales que han aportado las partes, con conclusiones opuestas, en cuanto que de ellos ha de extraerse el alcance de las lesiones y secuelas, de ahí que esta Sala considere que la ratificación de los mismos en el juicio así como su ampliación o aclaración a raíz de las preguntas realizadas por las partes es esencial y puede ser determinante, y por ello, no podemos acoger sin ningún tipo de reserva un informe pericial que si bien reúne los requisitos previstos en el art. 335 de la L.E.C ., no recoge los principios de oralidad, publicidad, contradiccion, concentración e inmediación procesal.

Por lo que respecta al informe emitido por el Médico Forense, aún cuando ha de suponerse siempre objetividad e imparcialidad en su actuación, al pertenecer a un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia, ello no impide la valoración de su informe conforme a las reglas de la sana crítica y que obviamente si no se observa una explicación racional o no se apoya en pruebas objetivas puedan no acogerse sus conclusiones. Y no existen pruebas objetivas que apoye la conclusión expuesta por el médico forense, esto es, que la víctima presente un trastorno facticio con tendencia a mentir de forma incontrolada y patológica.

Un trastorno facticio o ficticio es aquel en que una persona finge síntomas físicos o psicológicos intencionadamente, con el fin de asumir el papel de enfermo; en el trastorno histriónico de la personalidad, por la falta de control sobre su conducta manipuladora; pero también pudiera ser un comportamiento neurótico la exageración consciente de molestias físicas o mentales para conseguir un objetivo económico, laboral, profesional, etc.; ahora bien para establecer el TEPT -trastorno de estrés post traumático- es necesario hacer una descripción meticulosa de los síntomas, los tratamientos previamente aplicados, y una cuidadosa corroboración sobre la veracidad de la información. El médico forense llega a concluir que la víctima padece dicho trastorno, y que miente patologícamente, sin haber practicado una evaluación minuciosa en el diagnóstico del trastorno, y ello por presentar tanto un trastorno adaptivo de base como por el estado de salud mental advertido en un reconocimiento que se le practicó y que detalla Da Bibiana , perito médico, en su informe. Lo que si es cierto es que la lesionada estuvo en tratamiento psiquiátrico en su Unidad de Salud Mental por un trastorno adaptativo y que fue valorada por el equipo de Psiquiatría del HUC durante su ingreso hospitalario, donde se confirmó el mismo diagnóstico, pero en momento alguno se hizo alusión o referencia alguna a otra patología que pudiera presentar, como el trastorno facticio, que sería diagnosticado, según los estudios en la materia, tras un minucioso y detallado seguimiento, evolución y tratamiento.

TERCERO.- Desde las anteriores premisas, no se puede sino a la vista del informe pericial emitido por Da Bibiana que acoger sus conclusiones en base a la prolija fundamentación que en tal sentido recoge y a la que haremos referencia, por lo que en este aspecto se considera errónea la valoración y cuantificación que de los dalios personales efectúa la resolución.

La demandante presentó el día 30 de abril de 2007 un traumatismo cervical que le produjo un cuadro clínico de dolor cervical, contracturas musculares, mareos y parestesias que precisó de tratamiento farmacológico y rehabilitador, siendo dada de alta por el Dr. Domingo , según su criterio médico, el día 5 de julio de 2007. La demandante continúa con un cuadro de cervico-braquialgia, y por este motivo el Dr. Jon , médico de la entidad aseguradora, solicita un estudio de RMS cervical, estudio neurofisiológico y remite al Dr Saturnino , quien en su informe de fecha 31 de agosto de 2007, desaconseja actividad quirúrgica pero sí mantener tratamiento farmacológico y fisioterapéutico. La demandante tras un intento de volver a trabajar, sufre un empeoramiento progresivo del cuadro clínico que presentaba hasta que el día 17 de septiembre de 2007, coge una baja laboral, acudiendo la demandante por su cuenta al Dr. Miguel Ángel , quien en fecha 3 de marzo de 2008, decide que debe ser intervenida ante la evolución tórpida del proceso , siendo intervenida finalmente el día 11 de julio de 2008, estando ingresada hasta el día 12 de agosto del mismo ano, continúa con controles hasta el día 11 de febrero de 2009 que estabiliza de sus lesiones.

Es cierto que el cuadro se ha prolongado en el tiempo y luego hay un retraso en la cirugía de la protrusión discal cervical, pero ello fue a consecuencia que la lesionada debía operarse de forma privada y no podía sufragarse ese gasto, no operándose hasta que ingresa en el HUC y Don. Miguel Ángel decide hacer la cirugía.

Debemos pues, distinguir una serie de períodos en la evolución de las lesiones de Da Florinda , a saber

1.- Del día 30 de abril de 2007, fecha en la que ocurre el siniestro hasta el día 27 de junio de 2007, momento en el que comienza una actividad laboral. Total 58 días de carácter impeditivos .

2. Del día 27 de junio de 2007 al día 5 de julio de 2007 que finaliza el tratamiento rehabilitador: 8 días no impeditivos.

3. Del día 5 de julio de 2007 al 17 de septiembre de 2007, en que la lesionada está en período de actividad laboral, pero en tratamiento médico. La lesionada podía haber cursado alta con secuelas médicas

4. Del 17 de septiembre de 2007 al 3 de marzo de 2008, desde la baja laboral, hasta la recomendación de intervención quirúrgica, que son 167 días impeditivos. Se prolongan por tener que acudir la lesionada de forma privada a la consulta del neurocirujano.

5. Del día 3 de marzo de 2008 al día 11 de julio de 2008 período que transcurre entre la recomendación de cirugía y la intervención quirúrgica, 130 días.

6. Del día 11 de julio de 2008 al día 123 de agosto de 2008 período de hospitalización en total 32 días hospitalarios

7- Del día 12 de agosto de 2008 hasta el día 11 de febrero de 2009, fecha en la que se estabilizan las lesiones. 183 días de baja impeditivos

Como hemos referido, el cuadro médico se ha prolongado en el tiempo al existir una evolución tórpida de la protrusión discal cervical , aparte de que la lesionada debía operarse de forma privada y no podía sufragarse ese gasto, hasta que ingresa en el HUC,. Todos los anteriores períodos a excepción de los comprendido entre el día 5 de julio de 2007 y el 17 de septiembre de 2007, período que está en actividad laboral, aún con medicación, pero cuya conducta teraupética no fue seguida por la paciente, y el comprendido entre el 3 de marzo de 2008 hasta el día 11 de julio de 2008, período que transcurre entre la recomendación de cirugía y la intervención quirúrgica, habrán de ser indemnizables porque, se llega a la conclusión, como senala la perito médico que existe una relación de causalidad entre el accidente y los días de incapacidad y secuelas, y así siguiendo los criterios para apreciar dicha relación se encuentra el de la ausencia de la integridad previa, o ausencia de estado anterior, es cierto que la lesionada presentaba como estado previo al traumatismo una discopatía C5 y C6, que no le producía sintomatología y que puede haber influido en la evolución del proceso, pero lo cierto es que esta patología previa no le impedía realizar un trabajo ya que estuvo trabajando hasta el día 19 de abril de 2007, fecha anterior al accidente. sin problema alguno. Concurre el criterio etiológico o realidad del traumatismo, ya que la lesionada sufrió una colisión frontal en su vehículo lo que le ocasionó una hiperflexión cervical, y a consecuencia de esto, se le diagnostica de un esguince cervical Grado II. Existe también un criterio cronólogico ya que el mismo día del accidente acude a urgencias aquejando dolor en la zona cervical. Concurre también el criterio de continuidad sintomática, ante la presencia de síntomas 'puente' entre las primeras manifestaciones clínicas y las secuelas finales, acreditándose por las consulta y tratamientos regulares, puesto que la demandante tuvo desde el principio dolor cervical acompanado de clínica de cervicobraquialgia y mareos. Durante su evolución, mejora con el tratamiento médico y rehabilitador, pero empeora tras su finalización. Este empeoramiento de su clínica lleva a que tenga que ser intervenida de su lesión por mala evolución. La cirugía practicada por el Dr. Miguel Ángel no tiene relación con la caída casual que sufre posteriormente ya que desde el inicio presenta una RMN cervical con una protrusión cervical C5 C-6 que oblitera de forma parcial el espacio radicular derecho. Lo cierto es que a pesar de la la baja intensidad de la colisión, ello no descarta la existencia de que se manifieste un latigazo cervical. Por último concurre el criterio de exclusión, que consiste en excluir el hecho lesivo denunciado como causa de forma total, para lo cual es necesario que exista otra circunstancia que sea exclusiva y plenamente la causa del dano; dadas las características de la doctrina de la causalidad no vale que ambas circunstancias hayan participado en el dano, puesto que en este caso la, las dos son son responsables, no pudiendo aplicar este criterio ya que la lesionada sufre un traumatismo cervical el día del siniestro, tras el fin del tratamiento por la companía aseguradora, la lesionada continúa con sintomatología de lesión cervical que va empeorando hasta que precisa una baja laboral; no hay dos traumatismos que empeoran su patología cervical, y al no existir otra circunstancia que sea exclusiva y sea la causante asoluta del dano, no podemos apreciar el criterio de exclusión.

CUARTO.- En orden a las indemnizaciones y en virtud de lo expuesto tenemos,

Desde el día 30 de abril de 2007, hasta el día 26 de junio de 2007. son 58 días impeditivos, aplicando baremo del ano 2007 a razón de 50,35 igual a 2.920,30€.

Del 27 de junio de 2007 al 5 de julio de 2007, son 8 días no impeditivos a razón de 27,12 igual a 216,96€.

Del 17 de septiembre al 3 de marzo de 2008, son 106 días impeditivos aplicando el baremo de 2007, mas 62 días impeditvos aplicando el baremo de 2008 a razón de 52,47 igual a 3.523,14€

Del 11 de julio de 2008 al 12 de agosto de 2008 supone 32 días hospitalarios a razón de 64,57 igual a 2.066,24€.

Del 12 de agosto de 2008 al 11 de febrero de 2009, fecha en que estabiliza de sus lesiones son 121 días impeditivos del ano 2008 a razón de 52,47 igual a 6.348,87€, más 42 días impeditivos del ano 2009 a razón de 53,20 igual a 2.234,40€.

La suma de los anteriores conceptos suma a DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NUEVE EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS. -17.309,91€.

En orden a las secuelas tenemos que Da Florinda le han quedado las siguientes secuelas;

-Cuadro clínico derivado de una protrusión discal operada con una horquilla de 1 a 15 puntos, es tan amplia, y aún cuando la lesionada se encuentra limitada para actividades de esfuerzo, se otorga 2 puntos.

-Material de osteosíntesis en columna vertebral de 5 a 15 puntos, se otorga la mínima de 5 puntos

Perjuicio Estético ligero, 1 punto

La suma de las dos pirmeras secuelas son 7 puntos a razón de 741,49€ totaliza la cantidad de 5.190,43€, más un punto de perjuicio estético a razón de 661,52€ supone la suma CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS -5.851,95€-.

El baremo de aplicación debe ser en efecto el vigente en el momento de la estabilización lesional. Existe ya una doctrina plenamente consolidada iniciada por dos sentencias del Pleno de la Sala Primera de 17 de abril de 2007 , en torno a cómo debía llevarse a cabo la cuantificación económica de los danos derivados de accidente de circulación -sobre la base de considerar el siniestro únicamente determinante del régimen legal aplicable a la determinación de aquellos, pero no para su valoración, la cual debía hacerse con arreglo a las cuantías vigentes al tiempo de producirse el alta definitiva-, es decir, en este caso el correspondiente al ano 2009.

-FACTOR DE CORRECCIÓN.- Que para la aplicación del factor de corrección por lesiones permanentes (secuelas ) de la Tabla IV, basta con la mera acreditación de que el perjudicado se hallaba en edad laboral, sin necesidad de justificación de ingresos, para la prevista en la Tabla V, indemnizaciones por incapacidad temporal, se precisa que se prueben los ingresos de la víctima o, cuanto menos, que la misma en el momento del accidente, ejercía un trabajo remunerado.

Y en el presente la parte demandante, no se ha acreditado que en la fecha del accidente se encontrara prestando un trabajo remunerado, como refiere su hoja histórico laboral, cursando baja de la entidad Mancomunidad del Norte de Tenerife, y reanudando su actividad laboral después del accidente en la etnidad bilding S.L. -folio 39- de las actuaciones, por lo que no procede aplicar el factor de correccion a la indemnización pertinente por incapacidad temporal, peró sí a las secuelas, lo que supone un total de 585,20, que sumada a la cantidad de 23.161,86€ da un total de VEINTITRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SEIS CENTIMOS- -23.747,06€.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que tampoco en esta alzada proceda hacer imposición de las costas ocasionadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Da Florinda , contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario 813/2010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTE la citada resolución con la siguiente modificación:

1.- Incrementar la indemnización fijada a favor de Da Florinda por danos personales a la cantidad de 23.747,06€ (veintitrés mil setecientos cuarenta y siete euros con seis céntimos).

2.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.