Sentencia Civil Nº 451/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 614/2012 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

Rollo de apelación 614/2012

Juzgado de Primera Instancia 42 de Barcelona

Juicio Ordinario 1244/2010

S E N T E N C I A num 451/2013

Ilmas Sras. Magistradas:

Dª.Maria Dolors Montolio Serra

Dª. Marta Font Marquina

Dª.Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a veinte de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección catorce de esta Audiencia provincial, los presentes autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona las actuaciones de Juicio Ordinario 1244/2010 seguidos a instancia de D. Ezequias representado por el Procurador D. Miquel Puig Serra Santacana y asistido del letrado D. Enrique Spa Matas contra la mercantil MAS VILANOVA, S.L. representada por el Procurador D. Jordi Enric Ribas Ferre y asistida del letrado D. Camil Bosch Ignés; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, presentando también impugnación la parte actora, contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2011 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Ezequias , condeno a MAS VILANOVA, S.L. a abonar al actor la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (286.328,78€) más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, impugnando también la sentencia la parte actora, dándose traslado, y presentando oposición ambos al recurso e impugnación de adverso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el 13 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora instó demanda en reclamación del cumplimiento por equivalencia de la obligación principal asumida en la escritura de permuta otorgada en fecha 16 de junio de 1994 ante el notario de Barcelona D. José María Torres con número de protocolo 1.573 suscrita por el actor( en su calidad de propietario-transmitente) con Mas Vilanova, S.L.(en su calidad de promotora-adquirente) interesando la suma de 350.732,03€ , más los intereses legales desde la reclamación judicial, o subsidiariamente la suma de 356.891,17€ más los intereses legales desde la reclamación judicial así como las costas judiciales, y subsidiariamente de estimarse que no se pudiese exigir, de forma principal, el cumplimiento por equivalencia interesaba la declaración de la resolución de la escritura de permuta anteriormente referida, con la consiguiente condena a la mercantil demandada a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios sufridos tanto por la frustración de sus expectativas en la permuta suscrita como por la imposibilidad de restituirle la finca en idénticas condiciones a como fue transmitida, la suma de 350.732,03€ más los intereses legales desde la reclamación judicial o subsidiariamente la suma de 356.891,17€ más los intereses legales desde la interpretación judicial y costas, todo ello en base a los argumentos y fundamentos jurídicos expuestos en su demanda .

Por la adversa se presentó oposición a la demanda interesando la íntegra desestimación de la misma en base a los argumentos y fundamentos expuestos en su escrito de contestación.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, fundamentando que el contrato de autos ha de ser calificado como permuta de obra futura, y siendo un hecho no controvertido que la demandada no ha procedido a la construcción de las viviendas proyectadas, por paralización por el Ayuntamiento del proyecto urbanístico previsto, dada la existencia de una cláusula en la escritura de permuta para este supuesto (cláusula décima ) y habiendo transcurrido el plazo fijado de cinco años, el actor puede optar por cobrar en dinero el valor de la contraprestación (cumplimiento por equivalencia), solución que la jurisprudencia da a casos similares .Sentada la conclusión anterior, para determinar el importe a abonar por la demandada al Sr. Ezequias fundamenta la resolución, que ahora se recurre, que ambas partes afirman que la escritura de permuta ya contiene una previsión expresa en relación a este tema pero yerran a la hora de interpretarla , y a la vista de la cláusula décima , el precio convenido no puede ser el pretendido por la actora ni tampoco el señalado por la demandada. Así en cuanto al precio solicitado por la actora no se puede estimar íntegramente al pretender fijarlo con arreglo a un Convenio Urbanístico al que la escritura de permuta no hace referencia, que además la demandada niega haber firmado y que no consta que haya tenido continuidad ni desarrollo. En cuando al precio propuesto por la demandada tampoco es admisible porque si la escritura prevé expresamente que la promotora se compromete a abonar el resto del importe no cubierto por el aval es porque se contempla la posibilidad de que el precio sea superior al importe de la garantía.

Razona la sentencia su fallo en que la propia escritura determina cuál es el valor de la contraprestación a percibir por el actor, que será ' el precio de mercado transcurridos cinco años',en junio de 2009, determinando como fijar este precio: ' de común acuerdo por las partes y de no ser posible el acuerdo, el precio será el promedio de los valores fijados por tres agentes de la propiedad inmobiliarios, nombrados uno por cada parte, y el tercero de mutuo acuerdo',por lo que existiendo dos periciales, y aun faltando la valoración de un tercer profesional para no encarecer el procedimiento, se ha de atender a la voluntad de las partes de que el precio de mercado fuera el promedio de los valores dados por los agentes, la aportada por el actor( 372.117€) y la acompañada por la demandada (230.992,22€ ) resultando una media de 301.554,61€ , a la que deberá añadirse el IVA abonado por el Sr. Ezequias (13.599,43€) y deducirse el importe del préstamo (28.825,26€), no resultando controvertidas estas dos últimas cuantías, lo que arroja un total de 286.328,78€.

SEGUNDO.-Tanto la parte demandada en su recurso como la parte actora en su impugnación de la sentencia interesan la revocación del importe de indemnización fijado en la sentencia de primera instancia.

Con carácter previo al examen del recurso apuntar que en relación al escrito presentado en fecha 11 de marzo de 2013 por la representación de MAS VILANOVA, S.L. este Tribunal toma en consideración la sentencia dictada en Rollo 994/2011 , sin embargo en nada vincula en esta alzada en que el objeto de controversia es la cuantificación de la indemnización en relación a la valoraciones periciales aportadas.

La demandada en su recurso interesa la revocación de la sentencia en el sentido de que se fije la indemnización en la suma de 230.992,22€ conforme a la valoración del perito Sr. Maximo , alegando, en síntesis, que la pericial aportada por la adversa debió ser inadmitida al no basarse para la valoración de la fincas en la normativa de la Ley del Suelo 8/2007 de 28 de mayo (concretamente al método de comparación) lo que sí, contrariamente. es atendido por el perito aportado por el recurrente .

Por su parte la actora al oponerse al recurso de adverso presenta impugnación de la sentencia interesando que se fije la indemnización a pagar por la demandada a esta parte actora en la cantidad de 350.732,03€ , o en su defecto en la de 356.891,17€, con imposición de costas.

Argumenta en primer lugar que, contrariamente a lo fundamentado en sentencia, sí existió un acuerdo entre las partes para fijar la cuantía, y si este no se mencionó en el contrato de permuta se debió a que ésta se firmó en el 2004 y el convenio en 2009 , estando acreditados por los correos electrónicos entre las partes la existencia del mismo, destacando el documento nº19 aportado con la demanda, por lo que aunque la demandada y el Ayuntamiento no llegaran a firmar el Convenio urbanístico ello no desvirtúa la existencia de acuerdo , por lo que la indemnización a pagar seria de 365.957,86€ (332.689€ por la vivienda y 33.268,86€ por las terrazas) , cantidad a la que se debe añadir el IVA (13.599,43) y debe deducirse el préstamo recibido por el actor de la demandada (28.825,26€) con lo que la demandada deberá ser condenada a pagar al actor a 350.732,03€.

Para el caso de entender que no hubo acuerdo, se debería atender a la valoración de la vivienda a precio de mercado en aquella fecha (pasados cinco años , es decir, junio de 2009) y partiendo de la innecesariedad de un tercer informe pericial muestra su disconformidad con el informe del Sr. Maximo (aportado por la demandada ) argumentando que no cumple los requisitos pactados en la escritura de permuta , así no es de la zona, su informe es del año 2011, no se refiere a una vivienda de obra nueva ni tiene en cuenta la situación de la vivienda además de contar con ascensor. Contrariamente el informe del Sr. Luis Angel (aportado por esta parte actora) sí cumple los requisitos por lo que se llega a la conclusión de que el promedio efectuado por el juzgador a quono se aproxima a las condiciones establecidas por las partes en la escritura del contrato de permuta, y la valoración Don. Luis Angel que fija en 372.117€ es la que contempla las condiciones pactadas, cantidad a la que se ha de añadir el IVA pagado por el actor por una vivienda que nunca le fue entregada(13.599,43€ ) y debe deducirse el préstamo recibida por el actor de la demandada ( 28.825,26€ ) resultando una cuantía de 356.891,17€.

TERCERO. -Procede examinar si efectivamente existió-como alega la parte actora en su impugnación a la sentencia-acuerdo, siendo ésta la pretensión principal de la actora y en la que basa su pretensión indemnizatoria de 350.732,03€ (resultante de la cantidad establecida en el Convenio Urbanístico de septiembre de 2009 -ver a folio 135- más el valor de los balcones y el IVA descontado el préstamo que el actor adeuda a la demandada

Del examen de la escritura de permuta se constata que no se efectúa ninguna referencia al Convenio urbanístico, hecho al que no se le puede restar relevancia como pretende la actora justificando la falta de mención en el hecho de que la escritura se firmó en 2004 y el Convenio es de 2009, y por el contrario como ya fundamenta la sentencia de instancia al comprometerse la promotora a abonar el resto del importe no cubierto por el aval se deduce que el precio era superior al establecido en Convenio , siendo a mayor abundamiento los correos electrónicos a los que se remite la actora carecen de la relevancia pretendida por la misma y concretamente el doc. nº19(folio 170) aportado con la demanda pues ninguna contestación se ha efectuado por la adversa de la que se pueda deducir una conformidad limitándose el actor a remitir una valoración para llegar a un acuerdo por lo que, dada la falta de contestación, se constata la inexistencia del mismo.

Descartada la existencia de acuerdo, ambos litigantes consideran improcedente el cálculo de promedio efectuado por el juzgador a quo basando la defensa de sus pretensiones respectivas en las valoraciones contenidas en los informes de los agentes de la propiedad aportado por cada uno de ellos aludiendo a las bondades del aportado a su instancia y de los vicios y críticas respecto al aportado de adverso.

Atendiendo a la cláusula décima el importe seria el promedio de los valores fijados por tres agentes de la propiedad inmobiliaria , en el supuesto sometido a esta alzada aquietadas las partes a la existencia de solo dos periciales se habrá de atender a las tasaciones a precio de mercado realizadas por las mismas.

La actora aporta la pericial de D. Luis Angel (folios 183 y 184) y la demandada la de D. Maximo (folios 491 y siguientes) y la cláusula 10ª de la escritura de permuta establece que el precio de la contraprestación, transcurridos cinco años desde la fecha de otorgamiento de la escritura será el del precio de mercado de esa fecha , por lo que siendo la escritura de junio de 2004 se esta haciendo referencia a junio de 2009 fijados por agentes de la propiedad inmobiliaria de la zona , reconociendo ambos agentes inmobiliarios haber usado el método comparativo sin que se pueda atribuir mayor raciocinio a uno que a otro.

Así, si bien la pericial de Sr. Maximo explicita con mayor exhaustividad el método empleado, es relevante que su pericial no se efectúa en el año 2009 sino en el 2011 por lo que no atiende de forma escrupulosa a lo establecido en la escritura de permuta pero que no la hace descartable, no habiendo sido impugnada de adverso aunque debiendo apuntar que es de conocimiento general la devaluación del mercado inmobiliario y sin que el mismo constate si ha tomado en consideración las circunstancias concretas concurrentes en la vivienda para su comparación .

Por su parte la pericial del sr. Luis Angel (aportado por la actora ) no explicita las comparaciones realizadas pero examina todas las características de la vivienda permutada a fin de fijar su precio de coste , realizando el informe en el año 2009.

Ambos agentes deben ser considerados de la zona pues no se puntualiza en la escritura que tengan que ser en concreto de Argentona, por lo por el hecho de que uno de los agentes sea de Barcelona no puede ser considerado como de incumplimiento de las bases establecidas, dado que las comparaciones efectuadas por el agente de Barcelona atiende a inmuebles de Argentona.

De lo expuesto, el Tribunal ponderando las distintas circunstancias que concurren en las valoraciones, carece de motivos con entidad suficiente para descartar ninguno de los informes, por lo que resulta procedente el promedio entre ambos conforme acordó el juez a quo en base a la cláusula del contrato suscrito por ambos litigantes.

En consecuencia, desestimándose el recurso y la impugnación se confirma íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.-Las costas relativas al recurso de apelación se imponen a la parte apelante dada la íntegra desestimación del recurso, conforme el artículo 398.1 LEC en relación al artículo 394 del mismo texto legal y las relativas a la impugnación se imponen a la parte impugnante, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de MAS VILANOVA, S.L. y la impugnación interpuesta por la representación procesal de D. Ezequias contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº42 de Barcelona de Juicio Ordinario 1244/2010 de fecha 1 de diciembre de 2011 que se CONFIRMA íntegramente. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente y las de la impugnación a la parte impugnante.

Se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos

PUBLICACION.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.