Sentencia Civil Nº 451/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1012/2012 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 1012/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 829/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 451/14

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 829/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 VIlanova i la Geltrú, a instancia de Casiano y María Teresa contra D./Dña. Francisco , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de abril de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Mercedes Ramos Juhé, en nombre y representación de D. Casiano y Dª María Teresa , contra D. Francisco . Las costas procesales quedan impuestas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Casiano y María Teresa y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Magistrado/a D./Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .-Recurre en apelación la sentencia de instancia la parte actora, solicitando la estimación de la demanda con expresa condena en las costas del procedimiento.

Frente al recurso se opuso la parte demandada que peticionó la confirmación de la resolución apelada con imposición de las costas a la apelante.

Segundo.-Alega la recurrente que el objeto de su recurso es el exceso de abono que efectuó, en la suma de 47.000 euros, por obras no realizadas y no contempladas en el contrato de obra, la cantidad de 10.020, 40 euros por la reparación de los desperfectos existentes en la finca y no subsanados, la reclamación por desperfectos subsanados por el apelante a su costa, por importe de 5.845,92 euros y finalmente la reclamación de la cantidad de obras y suministros hechos por los apelantes en la edificación, que estaban incluidos en el contrato privado y que el demandado no hizo al abandonar la obra, por importe de 13.745,61 euros, exponiendo que de la prueba practicada resulta que existían desperfectos en la vivienda, que el apelado abandonó la obra y que para la finalización de las obras hubo que contratar a terceros, lo que supuso un gasto evidente.

Opone la existencia de error en la valoración del informe pericial del Sr. Nicolas , refiriendo que es un profesional independiente y que nadie se halla en mejor situación para poder explicar el devenir de la obra, pese a lo cual se ha acogido la tacha opuesta por la contraparte, no presentando interés directo en el pleito por cuanto las deficiencias existentes no comprometen a su trabajo como Arquitecto director de la obra, siendo además Arquitecto de confianza del constructor y relacionando todos los defectos existentes en la edificación y los trabajos que estando incluidos o no en el contrato de obra, han tenido que ser reparados o subsanados .

La resolución apelada, a la vista de la tacha formulada por la defensa del demandado al haber sido el director de la obra y autor del proyecto, valora que al margen de la posible dependencia profesional a una de las partes, presenta un interés directo en el resultado del pleito, entendiendo lógico pensar que haya podido eludir en ciertas deficiencias del dictamen su posible negligencia y por ello considera que el dictamen carece de los mínimos y necesarios elementos para entender apreciable un halo de objetividad .

No se comparte esa valoración de la resolución apelada, entendiendo que dada su indudable relación directa con la obra presenta un conocimiento de los hechos que puede ayudar a la resolución de la Litis, sin que además una supuesta condena del constructor en estos autos impida una posible repetición o demanda en función de su responsabilidad, en su caso, contra el resto de los agentes de la construcción si resultara legalmente procedente. Tampoco el hecho de que carezca del preceptivo juramento o promesa impedirá su valoración, dado lo manifestado en la vista, que deberá valorarse partiendo de su ratificación, de su relación con los hechos y el resto de circunstancias que le son intrínsecas y junto con el resto de pruebas practicadas, entre las que cabe destacar la documental unida a autos, las testificales practicadas en la vista y la pericial aportada por la demandada, aun cuando también carezca del juramento o promesa ( art. 335.2 de la L.E.C .) tal y como refiere la sentencia apelada, ante la ratificación de su autora en la vista y el resto de manifestación realizadas.

Tercero.-Sigue oponiendo la apelante la existencia de error en la valoración de la prueba, que centra en la cuestión relativa al abono de los 47.400 euros por parte del demandado, en obras no realizadas ni contempladas en el contrato de obra, respecto de los que alega que no se ha probado la existencia de modificaciones surgidas con posterioridad a la firma del contrato y que en todo caso la valoración de los trabajos considerados como extras ascendían a 44.973,98 euros.

Según resulta de las actuaciones sí hubo modificaciones en el presupuesto inicial pactado entre las partes, de forma que se acordó la acometida de partidas y obras que inicialmente no venían previstas .

El propio apelante, Sr. Casiano , reconoció en la vista que había entregado 47.400 euros más de lo inicialmente presupuestado, explicando que al final habían fijado que en vez de los 30 millones de pts pactados le entregaría 39 millones de pts , IVA incluido, comprometiéndose a hacer ' todo lo que saliera' ,( si bien luego manifestó que le había entregado otro millón de pts porque le dijo que con la piscina se había quedado corto y que había alguna otra 'cosilla') de forma que los 47.400 euros se abonaron por partidas fuera de contrato. Siguió expresando que la piscina inicialmente iba a ser de 6x4 y al final fue de 8x4 y que hubo movimientos de tierra que no se habían incluido en el presupuesto, especificando la existencia de acuerdos verbales entre él y el demandado.

Don. Nicolas también expuso en la vista que no hubo una modificación sustancial del proyecto, pero que sí había habido importes por partidas de más que se hicieron, aludiendo a la piscina y a los movimientos de tierra, que refirió que se decidieron al final.

De lo expuesto resulta que sí se pactaron obras fuera del presupuesto inicial y que sí se realizaron, por lo que deberá conocerse su importe para resolver la procedencia o no de la devolución que postula la actora.

El informe Don. Nicolas no valora tales obras o partidas y en el informe emitido a instancia de la demandada, la Sra. Lourdes estima en 47.165.30 euros el valor de los trabajos hechos fuera de contrato.

A la vista de lo expuesto deberá únicamente estimarse la suma de 234,7 euros dada la cantidad abonada y la valoración a la que debe estarse a falta de otra que la contradiga o desvirtúe, prueba que a la actora correspondía de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C .

Cuarto.-Seguidamente se remite la apelante a la suma de 15.866,32 euros, importe de los desperfectos existentes en la vivienda, según alega, de los que 6.157,40 euros corresponden a defectos en el exterior de la vivienda y 9.708,92 euros a los existentes en el interior, cantidad a la que deberá restarse la suma de 5.845,92 euros, por haberse reparado ya, de modo que queda fijada en 10.020,40 euros la cifra por los trabajos pendientes de realizar.

En la pericial aportada por la actora se cifra en la cantidad a que alude el apelante la suma por las reparaciones y terminaciones, mientras que para la perito Doña. Lourdes el importe alcanzaría a 2.276,09 euros. Partiendo de ambas pruebas y del resto de lo actuado proceden las siguientes consideraciones en cuanto a los exteriores:

1 .-La primera de las partidas a que aluden los peritos se corresponde con la acera exterior, estimando el perito de la actora que falta dejar el pavimento de hormigón preparado para colocar el panot y reparar el bordillo estropeado por la ejecución de la obra, lo que valora en 216,78 y 242,82 euros.

Doña. Lourdes considera que éste trabajo no estaba incluido en el contrato de obra, no haciéndose ninguna indicación a trabajos en la acera exterior de la finca.

A la vista del contrato no puede aceptarse la pretensión de la apelante, basada en la pericial que aportó, pues en el contrato privado de construcción que firmaron las partes no figura esa partida, de modo que no puede valorarse que nos hallemos ante el pretendido defecto.

2.- En segundo lugar alude el perito Don. Nicolas a la falta de pintura en la valla exterior de la calle, en toda su longitud, a revocar interiores y pintar la parte alta de los dos tramos laterales, lo que valora en 151,20 euros y 159,56 euros.

Doña. Lourdes considera nuevamente que el trabajo no estaba incluido en el contrato de obra.

Efectivamente en el contrato no figura la pintura de la valla, ni el revocado y pintado de los tramos laterales.

Don. Nicolas en la vista expresó que era el Ayuntamiento quien exigía la pintura en las vallas exteriores y el revocado y que hubo acuerdo al respecto.

No puede entenderse debidamente acreditado que esta partida fuera objeto del acuerdo entre las partes, pues Don. Nicolas no fue testigo directo del pacto y en el contrato de obra no se contempla, lo que implica que no quepa estimar la pretensión de la apelante al respecto y acoger esta partida como defecto a reparar.

3.-El revoco del techo del inferior de la plataforma de acceso a la vivienda es la tercera partida y considera el perito de la actora que su importe asciende a la suma de 720 euros, valoración con la que muestra conformidad la perito de la demandada, lo que conduce a la estimación de la misma ante la anuencia existente.

4.- El perito Don. Nicolas entiende que el revoco exterior en general está mal realizado y se notan los empalmes, parches y juntas, precisando además la pintura de muchas zonas de repaso o de una segunda capa, valorando todo en 1.200 euros.

Doña. Lourdes considera que hay zonas que requieren repasos de pintura y estima que la realización de los repasos de revoco y pintura en la fachada, con montaje de andamio, ascenderá a 94,20 euros.

A la vista de la envergadura del defecto y de la propia fotografía aportada con el informe pericial aportado por la demandada, debe aceptarse la valoración Don. Nicolas , considerando más apropia a la realidad de los mismos frente a la hecha por Doña. Lourdes , que manifestó en la vista que no hacía falta pintar todo, refiriéndose lógicamente a la parte con defectos, en valoración que no puede compartirse, máxime en una obra nueva como la de autos.

5.-La falta del marchapié en la puerta de entrada es el siguiente punto objeto de análisis, exponiendo Don. Nicolas en su informe que el agua de lluvia entra al interior, valorando la colocación y suministro del marchapié en 56 euros .

Doña. Lourdes no valora esta partida por no venir incluida en el contrato y a la vista del mismo debe aceptarse esta consideración, no figurando en el contrato firmado por las partes el referido marchapié

6.- La siguiente de las partidas se ciñe a la ausencia de acera perimetral en el lateral izquierdo de la casa, añadiendo que se ha realizado un muro y una escalera exterior y que el muro presenta una fisura en la esquina que debería repararse, habiendo tenido el propietario que abrir los agujeros mechinales. Además la escalera refiere que se ha hundido ligeramente con respecto al muro lindante, siendo necesario rejuntarla. Valora la reparación en 107,04 euros para la acera, 380 euros para el muro y 146 euros para la escalera.

Doña. Lourdes expone en su informe que la acera perimetral no era un trabajo incluido en el contrato, que la fisura del muro se ha reparado y en cuanto a la escalera que el trabajo está pendiente de realizar, valorándolo en 146,60 euros .

Nuevamente, no estando incluida en el contrato la acera perimetral no cabe estimar como defecto la exposición del perito de la actora y en cuanto al resto de desperfectos debe estarse a la valoración que realiza, dada la constatación de que existen los defectos en partidas incluidas en contrato, la práctica coincidencia de valoración para la escalera y la única estimación existente, en cuanto al muro.

7.- La acera hecha en la parte derecha del edificio se ha despegado del mismo, según pericial Don. Nicolas , por la compactación de las tierras, valorando la reparación en 75 euros, con la que coincide Doña. Lourdes , debiéndose en base a tal conformidad entender procedente la misma.

8.- El siguiente defecto se refiere a la terraza frente al comedor, en la plata baja, que según el perito de la actora tiene goteras, principalmente en la zona próxima a la pared, entendiendo que la causa podría ser un mal sellado de la carpintería de aluminio y que la tela de impermeabilización no debe estar lo suficientemente subida en la pared, lo que propicia que entre el agua de lluvia. Además hay baldosas en la terraza que se mueven al pisarlas y falta rejuntar bien el suelo y el zócalo. Valora la reparación en 910 euros para la impermeabilización y en 66 euros para el sellado.

Doña. Lourdes estima que el defecto de impermeabilización no afecta a toda la superficie de la terraza, sino solo al área central frente a la balconera, entendiendo que existe un problema de impermeabilización por la deficiencia o rotura de la tela impermeable en la zona afectada, que debe repararse, valorando en 369 euros los trabajos a realizar. En la vista manifestó su consideración de que era suficiente levantar la malla en la zona concreta en la que la terraza presenta el defecto.

Debe aceptarse la existencia del defecto, dado el contenido de las pruebas aludidas y la valoración Don. Nicolas , pareciendo encaminada a una reparación integral y definitiva del defecto frente a la que resultaría de la valoración de Doña. Lourdes y de la reparación propuesta, que parece que propiciaría más una reparación parcial que solventar el problema existente.

9.- La jardinera es el siguiente de los defectos en el informe de la actora, exponiéndose que hecha en la parte del sótano frente a la piscina, debería terminarse, completándose la impermeabilización y hacer el aplacado de piedra que le falta en una parte, valorando todo en 340 euros y 129 euros.

Doña. Lourdes entiende que la impermeabilización de la jardinera supondrá un coste de 41,80 euros y de 129 euros la colocación del aplacado de piedra en la pared trasera de la jardinera.

Nuevamente sobre esta cuestión debe aceptarse la valoración Don. Nicolas pareciendo más adecuada a una reparación como la que debe efectuarse.

10.- El siguiente de los defectos alude a la cornisa de la parte posterior del edificio, que presenta algunas fisuras propias de las dilataciones diferenciales de los distintos materiales, al no haber colocado mallatex al hacer el revoco, valorando la reparación en 638 euros.

Doña. Lourdes no niega la existencia del defecto, si bien limita su reparación a las propias fisuras, frente Don. Nicolas que entiende pertinente el repicado de la zona afectada y se comparte esta consideración entendiendo que servirá a una reparación definitiva, frente a soluciones que no garantizan una nueva aparición de defectos en el futuro.

11.- Por último alega el perito de la actora la existencia de muro sin terminar en la parte de abajo de la parcela, estando los hierros de la armadura vistos, debiéndose colocar dos filas más de bloques y rellenar en su totalidad y cortar las barras sobrantes, valorando la reparación en 620 euros.

Doña. Lourdes entiende que el trabajo no estaba incluido en el contrato si bien alude a que la demandada hace parte de los trabajos de construcción del muro.

Valorando tales hechos debe aceptarse la existencia del defecto y la valoración de la apelante, debiéndose finalizar el muro iniciado correctamente.

Seguidamente deberán abordarse los defectos interiores:

1.- En la planta sótano expone Don. Nicolas que en el interior hay jácena de hierro estructural que no está pintada con pintura de protección antióxido y que el techo no está enyesado, valorando la reparación en 82 euros y 544 euros.

Doña. Lourdes entiende que el trabajo no está incluido en el contrato de obra y a la vista del mismo no debe aceptarse la tesis de la apelante ni por tanto el desperfecto alegado.

2.-En la planta baja estima Don. Nicolas que la chimenea del comedor tiene bastantes fisuras por las dilataciones producidas, no habiendo cortahumos bien hecho en su interior, no estando la campana hecha con material reflactario ni resistente al fuego, pareciendo que el humo penetra por la cámara hasta dos cajas de distribución eléctrica de la planta piso, valorando la reparación en 316 euros.

Doña. Lourdes alude a las fisuras y valora la reparación en 20,26 euros para reparar y pintar las fisuras y 183,43 euros para revisar y reparar el conducto de salida de humos.

Considerando ambas argumentaciones se entiende oportuna la estimación Don. Nicolas , que parece más apropia y fiel a la reparación que debe hacerse.

3.-En los aseos se centra el siguiente desperfecto, aludiendo a dos en la planta baja en que el wc no está sujeto al suelo con tornillos, debiendo tener las duchas también mayor tamaño, sin bien al estar ya colocadas se acordó ampliarlas con mármol o baldosas, haciéndose con baldosas y dejando unas juntas de mortero muy grandes e irregulares, habiendo sido a cargo del apelante los lavabos y los muebles de estos. Todo ello lo valora en 108 euros( para los dos platos de ducha y sujeción de wc) y 730 euros para los dos lavabos con mueble y grifería.

Doña. Lourdes valora en 108 euros la primera partida, mientras que entiende que no procede la segunda, al exponer que el apelado colocó un mueble de lavabo completo en la planta baja, no estando la propiedad conforme con el diseño del mueble, acordándose que la propiedad se haría cargo de la compra y el constructor le descontaría el coste de los muebles. El Sr. Casiano expuso en la vista que tuvo que ponerlos él por el abandono de la obra por el constructor.

Partiendo de estos hechos debe aceptarse la valoración de la apelante, no existiendo prueba alguna del acuerdo al que alude Doña. Lourdes y del descuento.

4.- En los dormitorios de la planta primera, con salida a la terraza posterior, refiere el perito Don. Nicolas que se observan unas humedades en la zona baja de la pared lindante con las terrazas, valorando el arreglo del defecto en 65 euros, con lo que coincide Doña. Lourdes , de modo que debe aceptarse el defecto y la estimación del importe para reparar.

5.-El siguiente de los defectos se ciñe al baño de la primera planta, exponiendo Don. Nicolas que hubo un error en la previsión de la bajante del wc, teniéndose que modificar la salida del mismo hacia el bajante. Además el wc y el bidet no están sujetos al suelo con tornillos, la bañera está mal rejuntada y el lavabo y el mueble del mismo y la grifería del lavabo y la bañera faltaban por colocar. En cuanto al alicatado refiere que se observa muy defectuoso e irregular en el plano de la pared. Valora los arreglos en 122 euros, para reparar el bajante del wc, 44 euros para la sujeción con tornillos del wc y el bidet, 28 euros para el rejuntado de la bañera, 380 euros para el lavabo y el mueble y 172 euros para la grifería.

Doña. Lourdes entiende que la incorrecta previsión del bajante es un defecto de proyecto y valora en 12,30 euros la reparación y pintura de la pared afectada por la macha de humedad, en 72 euros el rejuntado de bañera y sujeción de wc y bidet, considerando que no procede la partida del lavabo con mueble y grifería, exponiendo que la propiedad no estaba conforme con el diseño del mueble y acordó con el constructor que éste desmontara el mueble, haciéndose cargo la propiedad de la compra de muebles a su gusto, descontándole el constructor el coste de los muebles.

También en esta partida debe aceptarse la estimación de la pericial Don. Nicolas , entendiéndose más ajustada a los defectos que la de Doña. Lourdes , en cuanto a la reparación y pintura, dado que Don. Nicolas aclaró en la vista que cuando expuso en su informe la existencia de error en la previsión del bajante no se refería al proyecto sino a la previsión que hizo el demandado al acometer la obra, y no constado de forma fehaciente el mentado acuerdo y descuento subsiguiente,

6.- El siguiente defecto que debe abordarse alude al repaso de radiadores, ya que algunos pierden y han producido manchas de óxido en el pavimento, cifrando en 80 euros el importe del repaso de los radiadores y la limpieza o cambio de baldosas afectadas.

Doña. Lourdes estima en la misma suma la limpieza o cambio de baldosas manchadas y ante tal circunstancia debe estarse a la existencia del defecto y a la estimación de la reparación.

7.- Los repasos de pintura interior en las zonas afectadas por las humedades, por la reparación de la chimenea, es el siguiente de los desperfectos a que alude Don. Nicolas , valorando la reparación en 712 eros.

Doña. Lourdes no estima procedente esta partida por entender que los trabajos están incluidos en las partidas de cada trabajo que afecta a la pintura, no pudiéndose acoger tal consideración, estando ante un defecto concreto e individualizado que no tiene porque quedar reparado en otras partidas sin especificar.

8.- Por último alude Don. Nicolas a la falta de realización del Boletín de la luz y la incorporación en el sistema de un dispositivo de seguridad en la entrada de la instalación, valorando el boletín de luz en 300 euros y el dispositivo de seguridad en 180 euros.

Doña. Lourdes entiende que estos trabajos no estaban incluidos, debiendo el boletín emitirse por el instalador eléctrico, no viniendo tampoco incluida la colocación del dispositivo de seguridad.

Sobre esta cuestión no deben aceptarse las consideraciones Don. Nicolas , compartiendo las consideraciones de Doña. Lourdes y que el Sr. Casiano manifestó en la vista haberse encargado él del enganche de luz y haberlo pagado.

Considerando todo lo expuesto y en cuanto a la reclamación de 10.020,40 objeto de análisis en este fundamento, debe estarse a las sumas expuestas y a los trabajos referidos por Don. Nicolas para su reparación, entendiendo procedente la condena del apelado ante el contrato de obra suscrito con los instantes y por ser defectos que alcanzan al constructor incidiendo en sus tarea de ejecución, sin que la condena que ahora se dispone suponga valoración alguna sobre otras posibles responsabilidades de intervinientes en el proceso constructivo.

Quinto.-El siguiente de los motivos de la apelación versa sobre los desperfectos ya reparados para ocupar la vivienda, por importe de 5.845,92 euros relativos a las partidas de cocina y puertas interiores de la vivienda.

En cuanto a la cocina expone Don. Nicolas que la propiedad ha tenido que terminar una parte de la encimera y que no se ha colocado ni un solo armario superior, ni la campana, horno y placa, incluidos en el presupuesto, exponiendo también que el cuadro de control de la calefacción ha quedado en zona de difícil acceso, estimando necesaria la cantidad de 536 euros para repaso y terminación de los muebles de cocina y 811,01 euros por campana, horno y vitrocerámica.

Doña. Lourdes , en cuanto a los armarios de la cocina, entiende que no procede la partida al haber decidido la propiedad abrir una ventana no indicada en el proyecto. Tampoco entiende procedente el importe de los elementos valorados por Don. Nicolas , refiriendo que ya había el constructor seleccionado unos que la propiedad no aceptó, pactándose el descuento en el presupuesto. Además refiere que el horno no estaba en el contrato de obra.

Alega la apelante que contrataron a la empresa Fusteria Taga S.L. y que abonaron la suma de 536 euros. En la vista el legal representante de la sociedad manifestó que habían arreglado los muebles de la cocina porque estaban mal.

Consta también en autos factura de Electrodomésticos Fonoll S.L. relativa a la vitrocerámica, el horno y la campaña, por un importe total de 811,01 euros.

A la vista de lo expuesto y de las fotografías de la cocina obrante en autos, sí debe aceptarse la partida de los armarios de la cocina, habiendo sitio para su instalación y la referente a la vitrocerámica y campana, no constando lo expuesto por Doña. Lourdes , no así la del horno por no venir previsto, de forma que esta partida se valora en 536 euros y 586 euros.

En cuanto a las puertas interiores de la vivienda, considera Don. Nicolas que o estaban mal colocadas o a medio colocar, habiéndose hecho cargo la propiedad de su terminación y de la colocación de la baranda de la escalera, valorándose en 272,24 euros y 2.261,78 euros el material suministrado por Fustes Montgros S.L., y 1.964,89 euros de mano de obra.

Doña. Lourdes entiende que esta partida no procede, exponiendo que el constructor procedió a la colocación de todas las puertas de la planta baja de la vivienda, si bien la propiedad no estaba conforme con el diseño de las puertas y de acuerdo con el constructor se desmontaron haciéndose cargo la propiedad de la compra de muebles a su gusto, descontándole el constructor el coste de puertas y barandillas .

Debe estarse a la valoración Don. Nicolas , no constando el acuerdo al que alude Doña. Lourdes , y resultando de la documental y de la testifical practicada en la vista la pertinencia de la reclamación, habiendo expresado Don. Nicolas en la vista que las puertas estaban mal colocadas, debiéndose renovar totalmente su colocación , y el legal represente de Fusteria Taga S.L. que había instalado puertas en la casa, pues las que había no presentaban una correcta instalación, con franquicias excesivas, marcos mal puestos etc, aconsejando quitarlas por que hubieran constado más los arreglos. Además refirió que a él le había pagado el apelante y que los materiales se los había suministrado a éste Fustes Motgros S.L. .

En consecuencia procede valorar una cantidad total de 5.620,91euros de la que deberá responder el demandado dado el contrato de obra que le unía con la parte actora.

Sexto.-El siguiente de los motivos de apelación se ciñe a las cantidades que abonó a cuenta del constructor, por importe de 13.745,61 euros, por las obras y suministros ejecutados en la edificación, incluidas en el contrato privado de construcción de vivienda y que no había hecho el demandado.

La primera de las partidas es para la realización del muro escollera por importe de 8.800 euros. En la vista el legal representante de Transci S.A. reconoció haber hecho el muro de escollera.

El Sr. Casiano expuso en la vista que los movimientos de tierra si fueron objeto de pacto, que abonó los 8.800 euros, añadiendo que en el presupuesto se había pactado un muro de cemento, pero como el demandado iba 'ahogado de trabajo' le había dicho que iría mejor un muro de escollera y que buscara él alguien que lo hiciera, que luego ya ' ajustarían cuentas' haciéndose cargo del abono la apelada, y debe aceptarse esta reclamación , en base a lo expuesto , a que en el contrato estaba previsto el muro de cemento y a que el mismo no consta realizado ni descontado su importe, lo que conduce a suponer la existencia del acuerdo al que se refiere el Sr. Casiano .

El resto de partidas que comportan ésta apartado son las de por Ferretería Casulleras S.L., por importe de 524,55 euros; varios de Material Cusco S.L. por valor de 151,90 euros; pinturas Garraf por pintura de la fachada la suma de 79,38 euros; 205 euros para Cerrajería Rafael Paris por la puerta de la depuradora de la piscina; de Ferretería Olivella, S.L. , por cambio de bombín por rotura de trabajador 24,30 euros; 795,48 euros de Material Grup Gamma; 1.200 euros de Mosconi Lampisteria Marcelo por piscina; 1.800 euros por caldera y 120 euros de dispositivo automático de la piscina.

Pues bien, deben aceptarse únicamente los 1.800 euros correspondientes a la caldera, 1.200 euros de la piscina y 120 euros del dispositivo de la piscina, atendiendo a que tanto la caldera como la piscina sí estaban incluidas en el contrato firmado por las partes y a las facturas aportadas a autos, no habiendo acreditado el apelado su abono o la deducción del importe correspondiente.

No procede aceptar el resto de partidas comprendidas en éste apartado al no constar debidamente que respondan a trabajos que debió hacer el apelado, pudiendo obedecer a otras diferentes circunstancias.

Por todo ello debe aceptarse la suma de 11.920 euros.

Séptimo.-Finalmente expone la apelante que fundamentó la demanda en base a la acción de responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, de conformidad con el art. 17 y ss de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre , al demandarse al Sr. Francisco en calidad de constructor, amparándose además en el art. 1.098 del C.c . y en la acción ex contractu solicitando la ejecución de los trabajos no ejecutados .

La sentencia apelada estima que no se han probado los hechos cruciales por la actora, añadiendo que pese a que se hubieran acreditado ello no hubiera determinado la estimación de la demanda, por las acciones ejercitadas, entendiendo que lo más adecuado hubiera sido exigir el cumplimiento de las obligaciones incumplidas ( arts 1098 , 1100 y 1591 del C.c ), o en su defecto haber ejercitado la acción resolutoria del art. 1.124 del C.c junto con la oportuna indemnización de daños y perjuicios.

En la demanda se ejercita acción por vicios acabados, ex contractu y reclamación de cantidad, especificando que se insta acción de responsabilidad civil del art. 17 de la LOE y acción ex contractu al amparo de los artículos 1091 , 1101 y 1258 del C.c . .

En la demanda peticiona la apelante la condena al demandado al pago de 47.400 euros por el exceso de abono, que se le obligue a realizar las obras de reparación y sustituciones necesarias para subsanar las deficiencias expresadas en el informe Don. Nicolas , en el plazo de un año desde la estimación de la demanda, y subsidiariamente si así no fuera que se ejecuten a su costa con la correspondiente indemnización que estima en la suma de 10.020,40 euros y finalmente la condena al abono de 5.845,92 euros y 13.745,61 euros.

Partiendo de lo expuesto no puede aceptarse la tesis de la resolución apelada, no entendiendo existente imposibilidad procesal alguna para la condena, dadas las acciones ejercitadas, procediendo por ello, de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución, la condena a la parte demandada al abono de 234,7 euros, a realizar las obras precisas para la reparación de los defectos apreciados en el fundamento cuarto de esta resolución, según el informe pericial Don. Nicolas , y subsidiariamente que abone la suma de 7.981 euros y la condena al abono de 5.620,91 euros y de 11.920 euros.

Octavo.-Suponiendo la estimación parcial de éste recurso la parcial estimación de la demanda no procede expresa imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, como tampoco procede en cuanto a las de la alzada y ello de conformidad con lo previsto en el art. 394 en relación con el art. 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Casiano y Dª María Teresa contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma estimando parcialmente la demanda, condenando al demandado a abonar a los actores la suma de 234,7 euros y a efectuar las obras de reparación y sustitución que sean precisas para subsanar los defectos existentes según el fundamento cuarto de esta resolución conforme al informe Don. Nicolas , en el plazo de un año desde la fecha de la misma y subsidiariamente, en caso de no realizarlas debidamente por causa a él imputable, en ese plazo, se le condena a que satisfaga a los instantes la cantidad de 7.981 euros. Además se condena al demandado al abono a los actores de 5.620,91 euros y 11.920 euros. No procede expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.