Sentencia Civil Nº 451/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 9/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 9/2014

Procedimiento ordinario núm. 83/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7)

SENTENCIA nº 451/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

Dª Mª CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintitres de octubre de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 83/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm.- 1 de Lleida (ant.CI-7), rollo de Sala número 9/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013 , aclarada por auto de fecha 8 de octubre de 2013. Son apelantes Jesús Manuel , representado por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por el letrado Antoni Cudos Puig, y BANKIA, S.A., representadas por la procuradora MONTSERRAT VILA BRESCO y defendida por la letrada CARLOTA FERNANDEZ MALLAFRE. Tanto el Sr. Jesús Manuel como Bankia se opusieron al recurso formulado de contrario. Es ponente de esta sentencia la Ilma Sra Magistrada Doña Mª CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2013 , es la siguiente: ' FALLO.Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. ROSA MARÍA SIMÓ ARBÓS en nombre y representación de D. Jesús Manuel contra BANKIA S.A y, en consecuencia, hago los siguientes pronunciamientos:

1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de valores (participaciones preferentes), por importe nominal de 50.000 euros, suscrito entre las partes en fecha 22 de Mayo de 2009.

2.- Debo declarar y declaro, asimismo, la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones conforme a lo previsto en el art. 1303 del CC , con la obligación de la actora de restituir el precio (50.000 euros), más los intereses legales del mismo desde la fecha de presentación de la demanda, deduciéndose de la cantidad resultante los intereses percibidos por el actor (9.636,96 euros).

Todo ello con expresa condena a la demandada del pago de las costas causadas por este procedimiento. [...]'

Y la transcripción literal del auto de fecha ocho de octubre de dos mil trece, es la siguiente : 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a ROSA SIMO ARBOS de la parte demandante de aclaración y rectificación de la sentencia recaída en el presente procedimiemnto con fecha 26/09/2013 , en el sentido de que el pronunciamiento 2. de la parte dispositiva queda definitivamente redactada de la siguiente forma:

'Debo declarar y declaro, asimismo, la obligación de las partes restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones conforme a lo previsto en el art. 1303 del CC , con la obligación de la demandadade restituir el precio (50.000 euros), más los intereses legales del mismo desde la fecha de prestación de la demanda, deduciéndose de la cnatidad resultante los intereses percibidos por el actor (9.636,96 euros).'

Manteniéndose lo acordado en autos respecto al segundo extremo peticionado. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Jesús Manuel interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 1 de octubre de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de la orden de suscripción de valores (participaciones preferentes) suscrito entre las partes en fecha 22 de mayo de 2009, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tal contrato, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su cliente y declara también la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones conforme a lo previsto el artículo 1303 del código Civil , con la obligación de la demandada de restituir el precio (50.000 €), más los intereses legales del mismo desde la fecha de presentación de la demanda, deduciéndose de la cantidad resultante los intereses percibidos por el actor (9.636,96 €).

Analizando en primer lugar el recurso de apelación interpuestoporBANKIA, alega en síntesis los siguientes motivos:

-Improcedente desestimación en la audiencia previa de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sin que BANKIA haya sucedido a la dicha entidad como garante de la emisión, actuando la entidad demandada únicamente como intermediaria.

- Error en la valoración probatoria, puesto que de lo actuado se desprende la inexistencia de un contrato de asesoramiento entre las partes y que cumplió con todos los requisitos legales exigidos, entre ellos, la clasificación del cliente, la realización del oportuno test de conveniencia y la información que del producto se facilitó al actor fue suficiente, ajustada a la ley, clara y relevante para comprender las características esenciales del mismo y sus riesgos, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento. Refiere que se entregó a la actora un ejemplar del tríptico resumen del folleto de la emisión, en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, y resaltados en negrita, todos y cada uno de los riesgos del producto y un documento aparte que consta de un simple párrafo de muy fácil comprensión a través del cual la actora reconocía ser consciente de que, entre otras cuestiones, el producto contratado presentaban riesgo elevado, de que existía la posibilidad de incurrir en pérdidas y de que el pago de las remuneraciones estaba condicionado a la obtención de beneficios por el emisor, resaltando la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad, no cumpliéndose los requisitos del error excusable. Pone de manifiesto también que la sentencia no hace mención especial a la documentación facilitada al cliente, siendo que no ha analizado las cuestiones planteadas en el escrito de contestación a la demanda, por lo que no adolece de los requisitos de exhaustividad y motivación que eran exigibles, con la consiguiente indefensión para dicha parte.

- Incide igualmente en la actuación del demandante contra sus propios actos por cuanto durante cuatro años recibió los extractos correspondientes a su inversión, así como los extractos de cuenta corriente donde se abonaban trimestralmente los cupones de su inversión y la información fiscal en la que se hacen constar los productos contratados y la rentabilidad obtenida, recibiendo una alta rentabilidad, presentándose la demanda justamente en el momento que se dejó de percibir la misma, al tiempo que especifica que la infracción de las normas administrativas carece de trascendencia anulatoria.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar BANKIA la improcedente desestimación en la audiencia previa de la excepción articulada por la demandada consistente en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado a la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sin que BANKIA haya sucedido a la dicha entidad como garante de la emisión, actuando la entidad demandada únicamente como intermediaria y comercializadora.

Considera la Sala que la decisión del juzgador de la primera instancia fue correcta, pues aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número 1 de la demanda, en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad.

Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 1 de la contestación a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'.

Es más, en el documento Resumen de riesgos que se acompaña como documentos 9 de la contestación y el en el test de conveniencia aportado bajo Doc. 4 de la demanda, aparece también en la parte superior derecha el logotipo de CAJA MADRID.

Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID, no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado.

Destacar además que la sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera -Caja Madrid, actualmente Bankia-, de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid, hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid.

Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad matriz, que tiene el 100 × 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid (Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan, según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.

Por todo ello, consideramos acertada la resolución del juez a quo al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, alega BANKIA error en la valoración probatoria, puesto que de lo actuado se desprende la inexistencia de un contrato de asesoramiento entre las partes y que cumplió con todos los requisitos legales exigidos, entre ellos, la clasificación del cliente, la realización del oportuno test de conveniencia y la información que del producto se facilitó al actor fue suficiente, ajustada a la ley, clara y relevante para comprender las características esenciales del mismo y sus riesgos, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento. Refiere que se entregó a la actora un ejemplar del tríptico resumen del folleto de la emisión, en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, y resaltados en negrita, todos y cada uno de los riesgos del producto y un documento aparte que consta de un simple párrafo de muy fácil comprensión a través del cual la actora reconocía ser consciente de que, entre otras cuestiones, el producto contratado presentaban riesgo elevado, de que existía la posibilidad de incurrir en pérdidas y de que el pago de las remuneraciones estaba condicionado a la obtención de beneficios por el emisor, resaltando la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad, no cumpliéndose los requisitos del error excusable. Pone de manifiesto también que la sentencia no hace mención especial a la documentación facilitada al cliente, siendo que no ha analizado las cuestiones planteadas en el escrito de contestación a la demanda, por lo que no adolece de los requisitos de exhaustividad y motivación que eran exigibles, con la consiguiente indefensión para dicha parte.

La resolución del recurso pasa por analizar en primer lugar el concepto, características y la naturaleza jurídica de las participacionespreferentesy para ello resulta obligada la cita de la STS de 8-9-14 , que dispone: 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

9. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.

La sentencia de esta Sala invocada en el recurso, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad (para siempre), en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'.

En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan.

Esté régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad'.

La calificación de dicho producto como complejo implica que la entidad bancaria que lo comercializa debe extremar su deber de información al cliente, de forma que le permita conocer sus rasgos fundamentales y sea totalmente consciente de sus características, decidiendo libremente si le conviene comprarlo no.

CUARTO.-La demanda funda el error esencialsufrido por el actor en una falta de información suficientepor parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, lo que nos lleva a analizar cuáles son las obligaciones legalesimpuestas a las entidades financieras en materia de información a sus clientes.

La reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , analiza las obligaciones legales que la normativa vigente impone a las entidades financieras en materia de información y asesoramiento a sus clientes. Aunque en dicho supuesto se planteaba la nulidad de una permuta financiera o swap, resulta perfectamente aplicable a las participaciones preferentes, que como se ha expuesto anteriormente, también son un producto financiero complejo.

Al efecto dispone: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural...

Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación'.

A continuación analiza la normativa aplicable:

'El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Distingue seguidamente entre el test de conveniencia y el de idoneidad, estableciendo:

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción'.

A continuación define qué debe entenderse por servicio de asesoramiento:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Concluye el TS en el caso que analiza que: 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

QUINTO.-En cuanto al error esencial como vicio invalidante del consentimiento contractual, una correcta valoración de la prueba practicada sobre dicha cuestión litigiosa exige que previamente recordemos cuáles son los requisitos necesarios según la jurisprudencia para poder declarar la nulidad de un contrato por la existencia de un consentimiento viciado por error.

Existe abundante jurisprudencia del TS sobre dicha cuestión, estableciendo la Sentencia de 20 de enero de 2.014 :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

A continuación relaciona el error del consentimiento con la falta de información, disponiendo:

'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero...

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En cuanto a la relación del error en el consentimiento por falta de información y la falta de los test de conveniencia e idoneidad, establece:

' En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

SEXTO.-Determinada la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, procede analizar si el consentimiento que prestó el actor estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC .

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la sentencia no hace mención especial a la documentación facilitada al cliente, siendo que no ha analizado las cuestiones planteadas en el escrito de contestación a la demanda, por lo que no adolece de los requisitos de exhaustividad y motivación que eran exigibles, con la consiguiente indefensión para dicha parte.

El motivo no puede tener favorable acogida. La sentencia recurrida no incurre en falta de motivación, expresando de forma explícita cuáles son los motivos de su decisión, dando respuesta a las pretensiones de las partes fijadas en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Hay que tener presente que la necesidad de motivación establecida en el Art 218 de la Lec no implica que necesariamente el juzgador deba contestar uno por uno los argumentos de las partes y en tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia.

Al efecto es muy ilustrativa la STS 23/12/2009 que en lo que aquí interesa dispone: ' La STS de 18 de noviembre de 2004 , dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere, contiene la argumentación siguiente: 'Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTS de 26 de mayo de 2000 , 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003 )'.

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )'.

De lo expuesto se desprende que la motivación no implica, como pretende la apelante, que el juzgador analice punto por punto sus argumentos de oposición a la demanda, sino que basta con que la sentencia manifieste razonadamente el por qué de su decisión y dicho razonamiento se expone en la sentencia, estableciendo que de la prueba documental obrante en autos y de la testifical practicada en el acto de juicio, resulta clara la ausencia absoluta del cumplimiento de los deberes de información transparente que incumben a la entidad financiera en todas y cada una de las fases del contrato.

En parecidos términos la STS 22/2/2012 establece: 'El primero de los motivos se formula por infracción del artículo 218, apartados 1 y 2, de la misma Ley, al adolecer la sentencia impugnada, según la parte recurrente, de incongruencia e incoherencia interna además de incurrir en falta de motivación.

Se confunde en este caso por la parte recurrente su disconformidad con los razonamientos y conclusiones obtenidas por la sentencia impugnada, con la incongruencia interna y la falta de motivación como aspectos que revelan el incumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del 'fallo', creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos.

Al respecto, esta Sala en sentencia núm. 545/2011, de 18 julio , tiene declarado que el derecho a una resolución fundada «que constituye uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE implica que la resolución debe estar motivada. La motivación exige expresar los criterios fácticos y jurídicos esenciales que llevan a la decisión ( SSTC, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ). La infracción constitucional se produce cuando hay carencia total de motivación o ésta es manifiestamente insuficiente, cuando la motivación está desprovista de racionalidad, desconectada de la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso»'.

Igualmente el TS,recogiendo la doctrina del T C, en Auto 27/3/2012 dispone: ' Y respecto a la falta de motivación de la sentencia en cuanto es doctrina del Tribunal Constitucional que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); además, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ), y, en igual sentido, SSTS de 12 de noviembre de 1990 y 1 de febrero de 2006 ). Asimismo, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 '.

De lo expuesto se desprende que la falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del fallo y ello no sucede en la resolución recurrida.

Indica, a su vez, la recurrente la existencia de error en la valoración probatoria, puesto que de lo actuado se desprende la inexistencia de un contrato de asesoramiento entre las partes y que cumplió con todos los requisitos legales exigidos, entre ellos, la clasificación del cliente, la realización del oportuno test de conveniencia y la información que del producto se facilitó al actor fue suficiente, ajustada a la ley, clara y relevante para comprender las características esenciales del mismo y sus riesgos, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento. Refiere que se entregó a la actora un ejemplar del tríptico resumen del folleto de la emisión, en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, y resaltados en negrita, todos y cada uno de los riesgos del producto y un documento aparte que consta de un simple párrafo de muy fácil comprensión a través del cual la actora reconocía ser consciente de que, entre otras cuestiones, el producto contratado presentaban riesgo elevado, de que existía la posibilidad de incurrir en pérdidas y de que el pago de las remuneraciones estaba condicionado a la obtención de beneficios por el emisor, resaltando la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad.

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión principal en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar si el consentimiento que prestó el actor estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

En primer lugar es necesario puntualizar que de la prueba practicada resulta que estamos ante un servicio de asesoramiento, por cuanto se ofrecen al actor las participaciones preferentes en función de sus concretas circunstancias, tal y como puso de manifiesto la directora de la oficina Sra. Emma en la declaración prestada en el acto del juicio, lo que determina que era necesario practicar el test de idoneidad.

Al efecto la misma manifestó que fue ella quien ofreció el producto al actor, concretando que entablaron una relación comercial y primero le ofreció un depósito a plazo y llegado su vencimiento, se puso en contacto con el mismo y le dijo que se pasase por la oficina para explicarle otros productos que le podían ofrecer, siendo entonces cuando le ofreció la contratación de las participaciones preferentes.

Como se ha expuesto anteriormente, según se deriva de la ya mencionada STJUE de 30 de mayo de 2013 la mera información no puede confundirse con la actividad de asesoramiento, y cuando la recomendación relativa a la suscripción de un contrato no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público sino que se dirija al cliente en su calidad de inversor, se presente como conveniente para el mismo o se base en una consideración de sus circunstancias personales, se está realizando -en tales casos- una labor de asesoramiento, de modo que la prestación de un servicio de inversión -tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 2, de esta Directiva- a un cliente o a un posible cliente conlleva la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el apartado 4 del Art. 19 de la Directiva, según el cual ' al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan'.

En nuestro caso ya se ha dicho que estamos ante una recomendación personalizada, que se estima conveniente para el cliente en atención a las circunstancias del mismo.

En cuanto a la información facilitada al cliente, si analizamos la documentalaportada a los autos, constatamos que Caja Madrid hizo un test de conveniencia al actor, Sr. Jesús Manuel , en fecha 22 de mayo de 2009 (Doc. 4 de la demanda), el mismo día en que se suscribió la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 cuya anulación se pretende. Si analizamos el mismo, la confusión propiciada por el banco sobre esta clase de productos es evidente por cuanto asimila los productos de renta fija y las participaciones preferentes como si se tratase del mismo instrumento financiero, cuando es sobradamente conocido que ello no es así. Dicha confusión se detecta no sólo en el título del documento, 'TEST DE CONVENIENCIA RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', sino también en las escasas preguntas que contiene. Finalmente, el personal del banco concluye que la renta fija participaciones preferentes es un producto conveniente para el Sr. Jesús Manuel . Por tanto, el test de conveniencia difícilmente puede tener algún tipo de fiabilidad por los errores de concepto tan importantes que se detectan, mezclando y asimilando las participaciones preferentes y los productos de renta fija.

Llama también la atención los términos en que está redactado el contrato de adquisición de preferentessuscrito entre las partes que, desde luego, no proporciona una información relevante para comprender su objeto. En este sentido, de la simple lectura del mismo, aportado bajo Doc. 1 de la demanda, no se puede saber con precisión que se está contratando. Se trata de una orden de suscripción de participaciones preferentes, que se limita a contener la siguiente indicación: 'Particip. Preferentes Caja Madrid 2009'; los intervinientes; fecha de recepción, 22-5-2009; número de títulos, 500; el nominal 50.000 euros; fecha valor, 7/7/2009 y vencimiento perpetuo.

En el reverso de dicho contrato, bajo la denominación de 'Condiciones Generales de la operación', se realizan una serie de indicaciones genéricas de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos que conlleva.

La demandada ha acompañado junto al escrito de contestación a la demanda, Doc. 1, un tríptico o folleto 'resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid', en el que no consta la fecha ni la suscripción por el actor. De la lectura de dicho documento resulta que tampoco resulta suficiente al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente se refiere a que estamos ante un producto complejo y de carácter perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario, pero lo cierto es que contiene alusión a conceptos no explicados ('el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores '). Igualmente indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). Por otro lado, no se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes.

Tampoco se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

Ha aportado también la demandada bajo doc. 9 de la contestación un documento de resumen de riesgos, firmados por el actor el mismo día de la contratación de la orden de compra objeto de autos, 22 de mayo de 2009, en el que hace constar de forma expresa que ha sido informado de los riesgos elevados que presenta el producto que contrataba. En dicho documento, que ha sido invocado por la apelante como revelador del estricto cumplimiento de los deberes de información al actor, se indica lo siguiente: ' Jesús Manuel ..., manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado (P.PREFCAJA MADRID 09) presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Y que si en un periodo de tiempo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Si tenemos en cuenta que la operación de compra, la firma del supuesto conocimiento de riesgos y el test de conveniencia, se efectuaron el mismo día, no es difícil ni aventurado concluir que todos estos documentos no pasan de ser una mera cobertura formal del contrato, de la información facilitada y de los riesgos que comporta, realizados de forma rápida, rituaria y sin ningún tipo de atención especial, partiendo de la base de que, tal y como reconoció la empleada de la demandada que comercializó el producto, Sra. Emma , en la testifical practicada en el acto del juicio, fue la demandada quien ofreció el producto al actor.

Del contenido de dichos documentos se desprende sin lugar a duda que estamos ante un contrato de adhesión, con unas cláusulas tipo exterior citadas, exactamente iguales para cada orden de compra y obviamente redactadas por la demandada.

Además dichos documentos tampoco pueden satisfacer las exigencias de información para el conocimiento real del producto adquirido y en particular del riesgo asumido, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, información que no puede comprenderse en la referencia genérica a que el pago de la remuneración está condicionado a la atención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Por otro lado, en lo que se refiere a la posibilidad de negociar la inversión, se indica que no existen garantías de una negociación rápida y fluida en el mercado, sin explicitar la imposibilidad alguna de negociación, que es lo que ha ocurrido y lo que supone una clara minusvaloración del riesgo real.

Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado en su sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, ' no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios ', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Pues bien, la presunción ha quedado en este caso claramente desvirtuada por la prueba articulada en el proceso, poniendo de manifiesto que más allá de la genérica cláusula de recepción de información, es lo cierto que no se ha producido el suministro de la misma en las condiciones precisas para el entendimiento del producto y, en especial de los riesgos que conlleva.

Dicha presunción iuris tantum ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que sobre el contrato obra en los autos. Así, efectivamente, en el resumen cuestionario realizado por la propia entidad demandada que aporta el demandante como documento 5 de la demanda, se califica el perfil del inversor del Sr. Jesús Manuel como moderado, refiriendo que no modifica con frecuencia sus inversiones, pero está dispuesto a modificarlas si dispone del asesoramiento adecuado. Intenta estar al día en los mercados financieros. Invierte, o ha invertido alguna vez, en Depósitos. Acepta oscilaciones negativas en el valor de su patrimonio, siempre que sea durante cortos períodos de tiempo (inferior a un año). Añade que el inversor no quiere asumir todo el riesgo que ofrece un mercado de renta variable típico y que su horizonte temporal de inversión debe ser superior a dos años.

Dicho perfil inversor, no concuerda en absoluto con las características del producto ofrecido y colocado al actor, un producto que se califica por la propia entidad como complejo y perpetuo, características que no encajan de ninguna manera con el escaso riesgo que quiere asumirse por el inversor y que consta a la entidad.

Junto a la documental aportada las actuaciones, hay que valorar también la declaración de la directora de la entidad que comercializó el producto, Doña. Emma , compartiendo la Sala la conclusión a la que llega el juez a quo, que no ha sido rebatida por la apelante, que se limita a incidir en la rotundidad de los documentos entregados al actor y firmados por el mismo, documentos que han sido analizados profusamente y que distan mucho de la rotundidad que predica la recurrente.

De la declaración de Doña. Emma se desprende que no informó de datos esenciales, como son los efectos de las insolvencia de la entidad, que se trataba de un producto híbrido, no cubierto por seguro alguno, ni tampoco de su posible iliquidez, ni de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes en el sentido que son fondos propios y no constituyen pasivo exigible, ni del hecho que caso de falta de solvencia son los últimos acreedores que cobran. Igualmente al preguntársele sobre las precauciones que tomó para asegurarse que el actor entendía las características del producto, manifestó simplemente que lo suponía por los estudios y el tipo de profesión que tenía, precisando que dio por hecho que si firmaba los documentos es porque los entendía. Reconoció, a su vez, que si hubiese tenido en aquel momento la información que ahora tiene de Bankia, no hubiese permitido la venta de dicho producto en su oficina. Puso de manifiesto además que el test de conveniencia se hizo el mismo día de la suscripción de la orden, precisando que lo hizo porque era obligatorio, extrayéndose la impresión que el rigor en el suministro de la información previa a la firma del contrato de este tipo, no era lo rigurosa que debería haber sido.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes, ni durante la celebración del contrato, se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que reconoce la propia entidad financiera, que claramente califica al actor como cliente minorista (Doc. 3 de la demanda), con el perfil inversor referido.

Alega también la apelante que no se cumplen los requisitos del error invalidante, pero lo cierto es que el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que el actor no hubiese expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que no ha quedado acreditado que el actor tuviese formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias del contrato. Nótese que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio del actor para preguntarle sobre dichos extremos.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 4 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

Por último, sostiene la apelante que la infracción de normas administrativas carecería de trascendencia anulatoria. Efectivamente la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil -, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso interpuesto por Bankia y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales del contrato y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

SÉPTIMO.-Analizando el recurso de apelación interpuesto por el actor, recurre el pronunciamiento relativo a los intereses legalespor cuanto la sentencia sólo los otorga desde la interpelación judicial, cuando, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y 1307 del Código Civil , deben devengarse desde la fecha del contrato, 22 de mayo 2009.

Efectivamente, asiste la razón apelante por cuanto declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por consiguiente, procede revocar la sentencia en este extremo, debiendo devengar los intereses legales desde la fecha del contrato, 22 de mayo 2009.

OCTAVO.-La desestimación del recurso interpuesto por Bankia, comporta que las costas de esta alzada derivadas del mismo, han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

La estimación del recurso interpuesto por el actor, determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada derivadas del mismo ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, SA y ESTIMANDOel interpuesto por la representación del actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de LLeida en los autos de Juicio Ordinario 83/2013, REVOCAMOSla citada resolución en el único sentidode establecer que los intereses legales devengarán desde la fecha de suscripción de la orden de compra, 22 de mayo 2009 , CONFIRMANDOel resto de pronunciamientos de la misma, imponiendo a BANKIA, SA las costas de esta alzada derivadas de su recurso, sin especial pronunciamiento en cuanto a las derivadas del recurso de apelación interpuesto por el actor.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.