Sentencia Civil Nº 451/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 415/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00451/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 415/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de julio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 1248/13 que en primera instancia se han
seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado
D. Dimas , representado por la Procuradora Sra. Costa Martínez y defendido por la Letrada Sra. Baeza
Espinosa, y como demandada y ahora apelante Dª. Noemi , representada por la Procuradora Sra. Moñino
Salvador y defendida por la Letrada Sra. Samper Navarro, ambas del turno de oficio. En las dos instancias
interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de marzo de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo declarar y declaro procedente la modificación interesada en los siguientes términos, condenando a la parte demandada al abono de las costas de esta instancia. Las visitas y estancias de la hija menor con su padre serán las que ambos acuerden'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Noemi , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 415/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 2 de junio de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Dimas plantea demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de familia, en concreto para que se le atribuya a él la guarda y custodia de la hija, de 13 años de edad, pues la madre ha discutido con la menor y la ha enviado a vivir con su padre, siendo ese el deseo de la hija. Pide también que se mantenga el régimen de visitas que antes estaba vigente, aunque ahora a favor de la madre, y que ésta abone una pensión de alimentos de 300 # al mes.

La demandada se opone alegando que la menor sólo marchó a convivir con el padre durante un mes, en periodo de vacaciones de verano, regresando luego con la madre, como ambos habían fijado siete meses antes en el convenio de divorcio. Además, el padre por su horario laboral no puede atender a la menor.

Finalmente señala que la cuantía de la pensión que se le pide no es proporcionada a los ingresos de uno y otra, por todo lo cual interesa la desestimación de la demanda, con costas al demandado.

Tras la celebración de la vista, en la que el padre reconoce que la menor desea convivir con la madre, y la menor, en su exploración, así lo confirma, el actor se limita ahora a interesar que el régimen de estancias y comunicaciones de la hija con el padre sea el que la hija decida, dictándose sentencia en ese sentido, condenando a la madre al pago de las costas al haberse opuesto a la voluntad de la hija por razones egoístas.

Contra la condena en costas plantea recurso de apelación la madre, que considera infringido el art.

412 LEC (alteración del objeto del procedimiento en el acto de la vista, causando indefensión a la otra parte) y el 394 LEC, pues la razón de oponerse al nuevo régimen de visitas no fue egoísta, sino por la falta de presupuestos para alterar las medidas ya establecidas, habiéndose producido, además, sólo una estimación parcial de la demanda, por todo lo cual interesa la íntegra desestimación de la demanda con costas.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, que se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con costas de la apelación.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso invoca la apelante la infracción del art. 412 LEC que impide alterar los términos del debate una vez fijados en los escritos iniciales (demanda y contestación), de ahí que no pueda aceptarse que en el acto de la vista del juicio el actor varíe sus pretensiones, pasando de solicitar la atribución exclusiva de la guarda y custodia a pedir un nuevo régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hija, libremente acordado entre ellos en cada momento. Señala que tal cambio le ha causado indefensión.

Siendo cierto que en los procedimientos civiles comunes rige el principio de inmutabilidad del objeto del procedimiento una vez fijado en los escritos iniciales ( arts. 412 y 456.1 para la segunda instancia), en el presente caso estamos ante un procedimiento especial (Libro IV, Título I, Capítulo IV , art. 775 LEC ), en el que rigen principios diferentes, entre ellos el previsto en el art. 752.1, párrafo primero, conforme al cual 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

Por lo tanto, el tema del régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y la hija menor podía ser introducido en el acto de la vista, habiendo sido objeto de debate y prueba en el mismo (se ha explorado a la menor sobre el particular), tratándose además de una cuestión de derecho necesario, por afectar a una menor de edad, por lo que el Juez incluso de oficio podía haberse pronunciado sobre la cuestión.

No se ha infringido pues el art. 412 LEC , que no es de aplicación a esta clase de procedimientos.



TERCERO.- También se denuncia infracción del art. 394 LEC , pues no ha existido una desestimación total de las pretensiones de la demandada.

Efectivamente, el procedimiento se planteó inicialmente para el cambio de guarda y custodia de la menor (de la madre al padre), sobre la base de una voluntad de la hija, ya de 13 años de edad, y de los conflictos entre la hija y la madre que habían dado lugar a que ésta la enviara a vivir con el padre, pero esos hechos son negados por la demandada, que refiere que la marcha de la hija a convivir con el padre fue sólo en el mes de vacaciones de verano. Se está negando la realidad de los hechos en los que el actor basa su demanda.

En el ato de la vista lo que tiene lugar es un desistimiento del actor de su demanda y el planteamiento de una pretensión novedosa, lo que evidencia la falta de soporte fáctico de la demanda inicial, que para ser viable exigía una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida que se pretendía cambiar, lo que implicaba que fuera un hecho relevante y con permanencia en el tiempo, no un cambio momentáneo, por lo que lo que ha existido es una falta de sustantividad de la demanda principal, de la que se desiste, lo que, en principio, habría conllevado la imposición de las costas al actor ( art. 396 LEC ). Ahora bien, como antes se ha señalado, en este procedimiento se pueden introducir hechos y pretensiones en momentos posteriores, y eso es lo que ha tenido lugar en el presente caso, y sobre la nueva petición, se ha producido una estimación de la pretensión del actor y una desestimación de la de la demandada, que se oponía a ello.

Estamos ante un rechazo parcial de las peticiones de la demandada fijadas al contestar a la demanda, por lo que, en principio, no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes, tal y como establece el art. 394.2 LEC , salvo que se aprecie temeridad en la oposición de la parte, lo que no concurre en el presente caso, no bastando para estimar su concurrencia que la madre haya expresado que la libertad del régimen de comunicaciones entre la menor y el padre le pueda ser perjudicial a ella, que ve subordinada totalmente la disponibilidad de su tiempo libre a lo que en cada momento puedan decidir el padre y la hija. En su argumentación ante el Tribunal la apelante también invoca que la hija ahora no quiere visitar a su padre y que el interés de la misma es que tenga contactos con su progenitor no custodio.

No se interesa por la apelante que se varíe dicho pronunciamiento, por lo que la Sala no puede entrar en tal cuestión, pero sí se aprecia la falta de temeridad procesal en la oposición de la demandada y, en consecuencia, se deja sin efecto la condena en costas de la primera instancia, aunque ello no conlleva la imposición de las mismas a la parte actora, pues tampoco se aprecia temeridad en su actuación. En consecuencia, estando ante una estimación parcial de sus pretensiones (al resto ha desistido), tampoco se le pueden imponer las costas ( art. 394.2 LEC ).



CUARTO.- La estimación parcial del recurso planteado determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moñino Salvador, en nombre y representación de Dª. Noemi , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1248/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Costa Martínez, en nombre y representación de D. Dimas , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, dejando sin efecto la condena en costa que contiene la sentencia de primera instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.