Sentencia Civil Nº 451/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 73/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000073/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 451/14
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 001503/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante apelante, D/
Dª. Evaristo , dirigido por el Letrado JORGE ALBERT MORELLO, y representado por el Procurador CARLOS
MOYA VALDEMORO, y de otra como demandada apelada, D/Dª. Rosaura , dirigida por el letrado MARIA
DOLORES PEREZ LIS y representada por el Procurador JOSE JOAQUIN ALARIO MONT. Y siendo parte
el Ministerio Fiscal
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, en fecha 10/09/2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Se desestima la demanda formulada por la representación de D Evaristo , contra Dª Rosaura manteniéndose las medidas acordadas en la sentencia de 1 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Lliria , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo con nº 1135/2007. No se imponen las costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demanda Evaristo se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 18/06/2014, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha de señalar con carácter general, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 6-9-2013, que las medidas establecidas a consecuencia de un procedimiento de divorcio pueden ser modificadas cuando varíen de modo sustancial las circunstancias que determinaron el establecimiento de las mismas, atendido el interés de los hijos, siendo la variación de circunstancias consecuencia de hechos nuevos y sobrevenidos, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , lo que procesalmente se articula en el procedimiento de modificación de medidas en los términos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que quepa sustituir por el cauce del procedimiento de modificación de medidas un régimen de custodia individual por otro de custodia compartida sin alegar ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptar las medidas que se pretenden modificar, pues ello determinaría una pura revisión de lo acordado volviendo a examinar y valorar nuevamente la prueba practicada en el proceso anterior, ya que no se daría la alteración de circunstancias que sustantivamente permite la modificación de medidas.



SEGUNDO.- Cabe, sin embargo, la posibilidad de modificación de la medida de custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues, en definitiva, con esta regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el rebus sic stantibus connatural y propio de las medidas adoptadas, lo que expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- En suma, cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia.



CUARTO.- En consecuencia a lo expuesto se ha de señalar que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque, en definitiva, la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.



QUINTO.- Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera, por si misma, las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.



SEXTO.- Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial 'Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida, lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo , y la 579/2011, de 22 de julio , recogida en la anterior.

SEPTIMO.- Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana, lo que ni siquiera se ha intentado acreditar en el caso de autos por la ahora recurrente.

OCTAVO.- Asimismo la sentencia no tiene en cuenta que el régimen de convivencia compartida es el ordinario quedando el régimen de convivencia individual como excepcional, sin que tenga en cuenta los contenidos específicos del régimen de convivencia individual que acuerda y que se contienen junto a los del régimen de convivencia compartida en el artículo 3 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , infringiendo -como se ha señalado antes- las exigencias que para acordar tal régimen de convivencia individual establece el artículo 5.4 de la dicha Ley valenciana.

NOVENO.- Se ha de concluir pues que el interés superior de la menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado y atendiendo en el ámbito de la Comunidad Valenciana lo dispuesto en la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que establece como régimen general de convivencia el de convivencia compartida -artículo 5.2- y como régimen excepcional el de custodia individual y como tal de particular concreción del interés de menor en cada caso - artículo 5.4 -, todo ello en los términos de la definición de ambos de la propia norma legal -artículo 3- todo ello ponderado en función de los factores de decisión que expresamente reseña la norma legal en su artículo 5.3.

DÉCIMO.- En definitiva y en consecuencia a lo expuesto se ha de estimar que las alegaciones contenidas en el recurso atienden al interés superior del menor en los términos legalmente establecidos de ponderación y excepcionalidad del régimen de custodia individual que viene a establecer la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, con infracción, por tanto, en la sentencia de instancia, de lo establecido en el artículo 5 de la misma, por lo que procede revocar la sentencia de instancia en este punto, atribuyendo la custodia compartida por semanas, realizando el cambio los domingos a las 21 horas.

UNDÉCIMO.- Lo anterior comporta la consiguiente adopción del resto de las medidas, y así, en cuanto al régimen de visitas el progenitor no custodio podrá ver a la hija dos días entre semana que a falta de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio a las 21 horas, repartiéndose las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano por mitad, eligiendo, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, y en cuanto a los alimentos cada progenitor alimentará a la hija cuando la tenga consigo, si bien, para los gastos de colegio y ropa se abrirá una cuenta donde el padre ingresará mensualmente la suma de 130 euros y la madre 70 atendiendo a la diferencia de ingresos entre uno y otro, al percibir la madre unos 1,000 euros al mes y el padre, como Guardia Civil, obtener mayores ingresos, al ser público que perciben unos 2,000 euros, siendo a cuenta de ambos cónyuges los gastos extraordinarios.

DUODÉCIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Moya Valdemoro en representación de Don Evaristo contra la sentencia de fecha 10-9-2013 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Lliria cuya resolución revocamos en el sentido de atribuir la custodia compartida a ambos progenitores por semanas realizando el cambio los domingos a las 21 horas, así como señalar como régimen de visitas para el progenitor no custodio dos días entre semana que a falta de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio a las 21 horas, repartiéndose las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano por mitad, eligiendo, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, y en cuanto a los alimentos cada progenitor alimentará a la hija cuando la tenga consigo, si bien, para los gastos de colegio y ropa se abrirá una cuenta donde el padre ingresará mensualmente la suma de 130 euros y la madre 70 euros, siendo a cuenta de ambos cónyuges los gastos extraordinarios, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.