Sentencia Civil Nº 451/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 590/2014 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 590/14

SENTENCIA Nº 000451/2014

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra Dª CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de VALENCIA , con el nº 000237/2014, por Dª Milagrosa Y Dª Visitacion representado en esta alzada por la Procuradora Dª ESTRELLA VILAS LOREDO y dirigido por el Letrado D. LUIS AMAT OLBA Y DOÑA JACOBA MILLAN ACOSTA contra BANKIA SA representado en esta alzada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado Dª ASUNCIÓN LLUCH GAYAN, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de VALENCIA , en fecha 18 DE JULIO DE 2.014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la presente demanda formulada por DOÑA Visitacion y DOÑA Milagrosa , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Estrella Caridad Vilas Loredo, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, debo:1) Declarar la nulidad (anulabilidad) de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, celebrados entre las partes entre 2009 y 2011, por importe total de 542.000 €. 2) declarar, como efecto del anterior pronunciamiento, la obligación de las partes de restituirse las prestaciones en la forma indicada en el fundamento jurídico quinto, apartado 5.2; 3) condenar a la demandada Bankia a abonar a las demandantes, Sres. Ruperto , la cantidad de 454.774'07 euros (de los que el 25% corresponde a la Sra. Milagrosa y el 75% a la Sra. Visitacion ), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago; 4) con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 22 DE DICIEMBRE DE 2.014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitó acción por la que interesaba se dicte Sentencia por la que se declare que los contratos de apertura de cuentas de valores o cualesquiera otros suscritos por D. Pedro Miguel junto con todas las ordenes de suscripcion de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y bonos subordinados, sean consideradas nulas de pleno derecho por existencia de vicio esencial en el consentimiento y la quiebra de la normativa aplicable en operaciones bursatiles para clientes minoristas declarandose ineficaces.

Que como consecuencia de dicha declaración se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la misma y a que restituya los importes que fueron invertidos por un importe de 542.000 euros restituyendolos a sus dueñas legitimas D. Milagrosa y D. Visitacion en un 25% y un 75% que respectivamente les corresponde por herencia y subsiguiente partición.Consecuentemente se condene a la demandada al pago de los intereses legales devengados por la suma reclamada hasta su completo pago, que luego de que se dicte Sentencia se veran incrementados en dos puntos, con devolución o compensación por parte de la actora del importe de los cupones o intereses abonados por la entidad, y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Valencia se dicto en fecha 18 de julio de 2014 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en sintesis:

1.-Errónea valoracioón del resultado de la prueba en que a su juicio incurre el Juzgador de Instancia: la parte demandada a traves de la declaracion del Sr. Cristobal ha acreditado la cumplida información que se presto a D. Pedro Miguel , por el contrario la actora nada ha probado en cuanto a la concurrencia de un supuesto error en el consentimiento, dado que la demanda se basa en meras suposiciones o conjeturas. De la declaración Don. Cristobal testigo de la recurrente, resulta que D. Pedro Miguel no era adverso al riesgo, sino que conocia y sabia lo que queria, siendo la información suministrada suficiente, ajustada a la Ley y sobre todo, muy clara y comprensible, lo que conlleva la imposibilidad de apreciar error en su consentimiento.

2.-Indebida e injustificada apreciación de error en la obligación de informacioón desencadenante del vicio del consentimiento: no es imputable a la recurrente una falta de diligencia en la informacion entregada y mas, teniendo en cuenta que el servicio prestado era de simple recepcion y transmision de una orden de compra y venta. Por el contrario, si algo subyace de la Sentencia recurrida es la ausencia de prueba del supuesto error del consentimiento, estando ello intimamente relacionado con la carga de la prueba, pues no ha quedado debidamente acreditada la concurrencia del error y era la parte actora la que debia probar este extremo. Don. Cristobal ofreció las participaciones preferentes a D. Pedro Miguel porque este buscaba la maxima rentabilidad sin importarle los riesgos: primero porque queria vivir de las rentas y segundo porque no tenia hijos a quien dejar nada en herencia, con lo que al final de su vida, solo queria vivir bien. Por todo ello no se llega a comprender que la Sentencia afirme que el actor incurrio en error, porque no ha quedado acreditado que la entidad a través Don. Cristobal no diera informacion suficiente, basandose en el mero hecho de que no se da credibilidad a su declaración, y en cambio, entiende que hubo un vicio en el consentimiento, cuando todo hecho relatado en la demanda es mera conjetura. Además, resulta que D. Pedro Miguel también compro acciones en Bankia en 19 y 29 de julio de 2011 que curiosamente no son objeto de demanda, y tambien tituló bono, fondos de inversion etc. Don. Cristobal declaro que informo sobre la posible falta de liquidez si no se podia vender en el mercado secundario, sobre el carácter perpetuo de las participaciones preferentes, o su rentabilidad.

Si se atiende a la documentacion precontractual entregada a D. Pedro Miguel se constata que recibió los folletos, resumenes de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, ademas, el cliente ha estado percibiendo rendimientos trimestrales en el caso de las participaciones preferentes y mensuales en el caso de las obligaciones subordinadas, ascendiendo a la cuantia total de 87.225,93 euros, no siendo admisible que el contrato sea valido mientras beneficia al cliente y nulo cuando le perjudica.

Por otra parte, fue D. Pedro Miguel quien decidio en que productos e importes invertir, sin que por parte de Bancaja se le ofreciese, mas alla de sus peticiones, recomendase, asesorase o colocase las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Bankia prestó un mero servicio de intermediacion en la ejecucion de la orden de compra.

Además no cabe duda y asi ha quedado probado, que la actora conocia lo que habia contratado, siendo en todo caso el error inexcusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular.

Frente a la ausencia de actividad probatoria del error debe prevalecer a todas luces la presuncion iuris tantum no desvirtuada eficazmente del adverso sobre la validez del consentimiento prestado, pues no es en modo alguno suficiente con la mera alegacion del error padecido, sino que este debe acreditarse cumplidamente.

3.-Confirmacion del contrato por los actos propios ejecutados por la actora: error en la valoracion de la prueba: No se hace referencia a esta cuestion en la Sentencia, pese a que D. Pedro Miguel se estuvo beneficiando de los rendimientos del producto recibiendo en su domicilio el extracto de la cuenta de valores, existiendo una clara confirmación de sus propios actos de conformidad con el artículo 1309 del Codigo Civil pues no ha existido ni una sola reclamacion o queja, siendo la primera noticia que se tuvo de la disconformidad con los productos, la de la interposición de la demanda de la que dimana este recurso. La parte ctora ha estado durante toda la vida del contrato asumiendo de forma normal su funcionamiento y consecuencias.

4.-Vulneración del artículo 394 de la L.E.C . Existencia de dudas de fondo razonables que deben implicar la no imposicion de costas.

Dichos motivos seran objeto de analisis conjunto, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos juridicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

Como es sabido, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes. Esto supone ya de entrada, que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para alcanzar la seguridad de que el producto financiero que nos ocupa es correctamente ofrecido. Y ello, porque como ha puesto de manifiesto la Sentencia de la Seccion Novena de esta Audiencia Provincial en la Sentencia de 23/1/2014 (Rollo 875 72013) no nos encontramos, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria a la que la parte actora imputa el incumplimiento diversas normas legales, en lo relativo a la información que ha de prestarse en al clase de negocios y tal omisión en si misma, conlleva la concurrencia del error en laprestación del consentimiento.La demandada aduce en el caso presente, entre otras cosas, que en ningun momento asumio labores de asesoramiento, sino que de conformidad con el artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores , los únicos servicios prestados al cliente fueron: administración y depósito de valores, recepción y transmisión de ordenes y ejecución de ordenes. Sin embargo, aún cuando se tratara de un contrato de depósito y administración de valores, no por ello se podria excluir automaticamente la necesidad de asesoramiento, pues como señala la STS 20 de enero de 2014 , 'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en la contratación, por lo que se protege al inversor minorista no experimentado frente al proveedor de servicios, cuya actuación va más allá de una aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida que ayudan al cliente a interpretar la información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En cualquier caso, la relación contractual se ha de contemplar desde la normativa que impone a la entidad un deber de informar, y sobre lo que tiene la carga de la prueba'.

La demandada en la presente litis, ha mantenido tambien que cumplió fiel y puntualmente todas las obligaciones de informacion legalmente establecidas por la Ley, entregandosele a la actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente, tal y como acreditan los documentos 10,11,12 20 y 21 acompañados al escrito de demanda. La Sala, examinados los mismos discrepa de tal conclusión, pues es obvio que la mera entrega de tal documentación no satisface en si misma el deber de información impuesto por la normativa vigente. Asi, debe recordarse que según el art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores la entidad ha de trasmitir una información imparcial, clara, no engañosa y comprensible para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, con las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 21 de marzo de 2011 ( con alusión a la de la AP de Asturias de 27 de enero de 2010 ) recuerda en cuanto a la carga de la prueba acerca del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, además de que la carga probatoria sobre esta cuestión debe pesar sobre el profesional financiero, que la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes; siendo las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y si le va a colocar en una situación de riesgo no deseada. Concretamente, la Ley del Mercado de Valores modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, norma de transposición de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones ,obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' . El artículo 79 bis de la citada Ley del Mercado de Valores en cuanto a las obligaciones de información, expresa que:

Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda, dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Pues bien, en el caso presente, la demandada apelante, considera haber acreditado el estricto cumplimiento de tales deberes, apoyando esta conclusion principalmente en el resultado de la declaracion Don. Cristobal , empleado de la entidad, que comercializo el producto, (pues además de esta prueba, unicamente ha practicado la documental acompañada al escrito de demanda) cuyas manifestaciones, en lo fundamental se transcriben seguidamente: Afirmo el citado testigo que D. Pedro Miguel se dedicaba a la agricultura y ganaderia, previamente fue director comercial de una empresa dedicada al corcho y tambien tuvo una armeria. Era experto en el tema de negocios. Además de los productos que son objeto de este litigio suscribio otros con Bancaja como plazos fijos, fondos de inversion garantizados, otra parte de su capital en renta variable, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. Fue el propio declarante quien comercializó estos dos últimos productos. Señaló asimismo que D. Pedro Miguel era minucioso. Afirmó tambien Don. Cristobal que el Sr. Pedro Miguel adquirió estas participaciones por diversificación y rentabilidad. Tenia un montante de 2.600.000 euros y solo un 20 o 25% lo habia invertido en estos productos y que el declarante advirtió que no invirtiera mas de ese porcentaje en productos de este tipo. Que no se llevaba bien con su familia. Preguntado sobre la información que suministró a D. Pedro Miguel con motivo de la contratación de los productos litigiosos, respondió: '...este señor conocia en todo detalle, y eso se lo decia yo (12,58).. el orden de prelacion, a ver, si yo le decia el orden de prelacion desde luego no se hubiese enterado en la vida, (13,02) pero si le decia que si Bancaja en ese momento quebraba (13,06) y tenia preferentes u obligaciones subordinadas se quedaba sin un duro (13,11) eso si lo entendia (13,13)'. Y eso se lo dije yo (13,15)...yo le dije lo que le dije, y se lo digo porque es asi, (13,27) luego el tema de si él queria vender en un mercado secundario que en ese momento existia ese mercado secundario (13,33) porque habia mercado secundario, se compraba y se vendia sin ningun tipo de problema...pero si en el caso hipotético -que eso naturalmente nadie lo sabia- (13,46) el mercado secundario se quedara o no se pudiera comprar porque no hubiera mercado secundario, teniamos que esperar, no se podia hacer liquidez de un dia para otro (13,56) sino que tendria que esperar a lo mejor una semana, dos semanas, tres semanas (13,59)'.

Requerido por el Juzgador de Instancia nuevamente para que el testigo se centrara en la información que proporcionoó a D. Pedro Miguel concretó que informó al Sr. Pedro Miguel sobre:' el riesgo de si quebraba la entidad (14,14) el riesgo del tipo de interes que logicamente si Bancaja en ese momento no daba beneficios no podia repartir cupones (14,23) y el tema de la liquidez inmediata que logicamente tampoco podria existir si en un momento determinado no se podia vender ' (14,31).

A pesar de ello -manifestó el testigo- D. Pedro Miguel adquirió estos productos por la rentabilidad y porque le daba exactamente igual lo que viniese detras (14,43). Y mantuvo que nunca coaccionó al Sr. Pedro Miguel para que suscribiese estos productos (15,13). La información que le dio, podia ser a su manera, pero él sabia en todo momento que si sucedian estos tres casos podia verse perjudicado a la hora de obtener su capital (15,29) y los intereses (15,31). Señaló asimismo que informó al Sr. Pedro Miguel del carácter perpetuo de las participaciones preferentes (16,53) y tambien la manifestó en cuanto a las obligaciones subordinadas que a los cinco años el pacto de recompra de Bancaja podia hacerse efectivo (17,01). Respondió por último Don. Cristobal preguntado sobre si asesoro a D. Pedro Miguel , que eso del asesoramiento lo odia porque no es asesor de nadie (17,51) porque no le pagan para eso, lo que si puede asegurar es que a ese señor lo informó con detalle y evidentemente a su manera (17,59).

Habra de convenir la recurrente, que analizadas las manifestaciones del testigo Don. Cristobal , en modo alguno puede concluirse de ellas que proporcionara al Sr. Pedro Miguel seria información acerca de la naturaleza, caracteristicas y fundamentalmente los riesgos de las obligaciones y deuda subordinada, asi como de las participaciones preferentes suscritas con Bancaja.

Y es que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 indica que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia conforme a lo previsto en el art. 79 bis.7 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento que en el caso presente y respecto de los productos que son objeto de este litigio, tampoco consta realizado. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. El artículo 73 del Real Decreto 217/2008 en relación a la evaluación de la conveniencia a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , establece que las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional. Debe indicarse que la evaluación de la conveniencia está prevista para los supuestos establecidos en el artículo 63 LMV, relativos a los servicios de inversión y servicios auxiliares, que se refieren, entre otros, a la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros. En el caso presente, como se ha dicho no consta la realizacion de dicho test a D. Pedro Miguel , respecto del que tampoco se ha acreditado nivel de estudios ni mucho menos, que poseyera especiales conocimientos en materia financiera en relacion a los productos debatidos por lo que no puede afirmarse en pura logica, que la informacion facilitada 'a su manera' por Don. Cristobal , como él mismo declaro repetidamente, sea suficiente para suplir tan importante deficit de actuación.

Y es que como no ignora la apelante, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, en especial, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, lo cual otorga una importancia decisiva a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar el consentimiento y el contrato se perfecciona, lo haga convencido el inversor de que los términos en que éste se contrata responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Este hecho no ha sido probado por la demandada. En esta linea la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes; Señala la referida sentencia del Alto Tribunal que 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

Llegados a este punto, conviene recordar que para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata en este caso con la entidad bancaria, jubilado y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico (pues nada se ha probado en sentido contrario) para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 354/2014 de 20 de enero de 2014 que hace referencia a la incidencia del incumplimiento de los deberes de información que se imponen a las entidades financieras como consecuencia de la normativa Mifid en la válida formación del contrato, establece que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, incide particularmente en la apreciación del error . El TS entiende que el hecho de que la ley imponga a la entidad financiera el deber de suministrar una información comprensible y adecuada a los clientes minoristas denota que esta información es imprescindible para prestar válidamente su consentimiento pues precisamente lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente. En concordancia con ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 establece que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, como en el caso que aquí se enjuicia, pues a tenor de lo expuesto, es indiscutible que la información facilitada al Sr. Pedro Miguel fue claramente deficitaria lo que provoco, que su consentimiento, fuera prestado en la creencia errónea acerca de las caracteristicas de los productos contratados.

No es posible soslayar tan importante obstáculo mediante la invocación de la doctrina de los actos propios. Como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de junio de 2012 el hecho de haber recibido las cantidades derivadas del abono de cupones no comporta que haya aceptado el cliente su rentabilidad, ya que el error es anterior 'surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios'. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2009 por su parte, señala que si bien los actos propios prohiben que su autor vaya contra actos que definan su posición o situación jurídica o tiendan a crear modificar o extinguir algún derecho ' tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta'. Por último, la sentencia del TS de fecha 16 de septiembre de 2004 rechaza expresamente que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Procede por tanto concluir de cuanto se ha expuesto, como ya se ha anticipado, en la desestimación del recurso de Apelación interpuesto, por la representacioón de Bankia S.A. sin que la Sala observe la existencia de motivo alguno que aconseje hacer una excepción en materia de costas al criterio del vencimiento contenido en el artículo 394 de la L.E.C .

La parte actora formula i mpugnaciónen lo concerniente a los intereses por cuanto entiende que existe una horquilla entre la imposicion de intereses desde la interposición de la demanda, como hace la Sentencia impugnada, y la interposición del interes legal desde la suscripcioón de los productos.

Como es de observar, en el escrito de demanda respecto de la cuestión de los intereses, nada se dice en la fundamentación juridica; en el suplico de la misma, se solicita la condena a la adversa al pago de los intereses legales devengados por la suma reclamada hasta su completo pago, que luego de que se dicte Sentencia se veran incrementados en dos puntos, con devolución o compensacioón por parte de la actora del importe de los cupones o intereses abonados por la entidad, sin concretar el demandante ningun otro extremo; la Sentencia apelada concede según razona en el fundamento jurídico sexto, los intereses legales desde la fecha de la intimación o reclamación judicial hasta la de la Sentencia conforme a los artículos 1100 y 1008 del Codigo Civil y desde la fecha de la Sentencia dictada en Primera Instancia los intereses establecidos en el articulo 576 de la L.E.C . En esta tesitura la pretension formulada por la recurrente en la impugnacion formulada no podria ser nunca atendida, por cuanto resulta novedosa y no fue expresamente interesada en el escrito de demanda, como habria sido lo procedente, pues ha de recordarse que el articulo 456 de la L.E.C . viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Procede por tanto con desestimación de la impugnacioón formulada, resolver conforme se dira en el fallo de esta Sentencia.

TERCERO.-Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Bankia S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Valencia en fecha 18 de julio de 2014 en Autos de Juicio Ordinario numero 237/2014 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Y desestimamos la impugnación formulada por la representacion de Dª Visitacion e Dª Ivone Ribeiro Belo contra la referida Sentencia con expresa imposición a la parte impugnante de las costas ocasionadas por su recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.