Sentencia Civil Nº 451/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 47/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 47/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 75/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró (ant. CI-1)

S E N T E N C I A Nº 451

Barcelona, 27 de octubre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 47/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2013 en el procedimiento nº 75/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró (ant. CI-1) en el que es recurrente BANKIA SA y apelados Dª Guadalupe y D. Teodoro y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Guadalupe y Don Teodoro , contra BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 18 de noviembre de 2002 y de obligaciones subordinadas suscritos en el 20 de enero de 2005, 23 de marzo de 2006, 19 de marzo de 2007, 16 de mayo de 2007, 27 de marzo de 2008 y 14 de abril de 2008, así como de la orden de compra/canje en acciones de BANKIA subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA,S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (120.207,07 euros) recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

D. Teodoro y Dª Guadalupe formulan una demanda contra Bankia para que se declare la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas emitidas por Caixa Laietana por ellos suscritas así como de las órdenes de recompra y cambio de las mismas por acciones de Bankia por vicios de consentimiento. Subsidiariamente solicitan que se declare la resolución de la suscripción de acciones por incumplimiento de las obligaciones legales de Caixa Laietana y Bankia, con restitución a Bankia de la propiedad de las acciones, y en todos los casos, se condene a Bankia a restituirles las cantidades entregadas(o a indemnizarles en la misma cantidad en caso de apreciar incumplimiento) con los intereses legales de las mismas desde la fecha de la contratación una vez compensado el importe de las retribuciones meritadas y cobradas por ellos.

Explican, en síntesis, que son dos jubilados sin formación financiera alguna que en el año 2006 contaban con 80 y 73 años de edad y que desde hacía décadas tenían sus ahorros en la oficina de la C/ Riera 46 de Mataró con cuyos empleados y directores tenían depositada su confianza.

Añaden que en esas fechas y en los años sucesivos les ofrecieron la suscripción de subordinadas y preferentes sin explicarles que se trataba de productos de riesgo, de instrumentos de deuda, ni informarles de cuáles eran los plazos de amortización de cada una de las emisiones ni del carácter perpetuo de éstas ni del riesgo que comportaban . Al contrario, lo que se les ofreció fue un producto garantizado, con rentabilidad y que les permitiría recuperar el dinero cuando quisieran. Sostienen que suscribieron aquellos productos con su consentimiento viciado a causa de la deficiente e inadecuada información precontractual que les dieron.

Finalmente argumentan que en el mes de marzo de 2012, recibieron una comunicación por parte de Bankia ofreciendoles la posibilidad de cambiar las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por nuevas acciones de la misma entidad como solución para recuperar el nominal ocultándoles y falseando la información sobre la situación patrimonial de la sociedad puesto que ya en aquel momento su patrimonio neto era negativo lo que le ha supuesto una pérdida de más del 80%.

En base a todo lo anterior argumentaron la nulidad de los contratos por error en el consentimiento en la compra de preferentes y subordinadas que ha de conllevar la nulidad de la compra de acciones. En su caso, entienden que esta operación es nula por haber prestado el consentimiento con intimidación y dolo.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en relación con las participaciones preferentes, que habían sido emitidas y suscritas con la entidad Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents, SA y, en relación con las obligaciones subordinadas, que dichos títulos fueron emitidos y suscritos con la entidad Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA), por lo que planteó, con carácter previo, las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario de esas dos sociedades e indebida acumulación de acciones. Añade, a continuación, la caducidad de las acción de nulidad respecto aquellos títulos cuya fecha de adquisición sea anterior a cuatro años. Y además que:

los contratos han sido resueltos y cancelados por mutuo acuerdo de las partes, por lo que se ha producido una novación extintiva.

ausencia de error en la reventa y en la suscripción de acciones de Bankia.

Caixa Laietana cumplió la normativa y prestó a sus clientes adecuada información del producto siendo ellos los que optaron por suscribir los títulos BFA a pesar de haberles indicado que no era un producto conveniente para ellos.

la entidad cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas.

la compra de acciones de Bankia supone la convalidación y ratificación de la suscripción de los títulos por lo que no procede declarar su nulidad.

los demandantes actúan contra sus propios actos.

ausencia de perjuicio patrimonial porque los demandantes siguen manteniendo la titularidad de las acciones.

ausencia de error siendo la parte demandante quien mostró interés en la contratación.

Caixa Laietana no efectuó labores de asesoramiento, sino que actuó como mera intermediaria.

la reducción de valor de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ha sido un hecho absolutamente inesperado motivado por la crisis financiera global.

en el caso de que se declare la nulidad, o la resolución, los actores deben devolver todos los rendimientos percibidos.

no cabe de ningún modo reclamar el interés legal desde la fecha de ejecución de la orden de compra, como pretenden los demandantes.

Al amparo del artículo 13.1 LEc , BFA y CLSPP solicitaron que se las tuviera por comparecidas en el procedimiento como partes legítimas e interesadas. La petición fue desestimada por auto de 3 de abril de 2013. También la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la demandada fue desestimada en el acto de la audiencia previa.

La sentencia, después de referirse a la naturaleza y a las características de las participaciones preferentes, desestima la caducidad. Respecto al fondo, tiene por acreditada la condición de minorista de los demandantes y que la demandada les prestió asesoramiento razón por la cual estaba obligada a prestarles la información en los términos que requiere la conocida normativa MiFID. Y del análisis de la prueba practicada concluye que los demandantes no tenían conocimientos financieros; que tenían un perfil ahorrador y que el producto ofrecido no era adecuado, que no se les efectuó 'el test MiFID' y que hubo falta de información tanto precontractual como contractual en relación a su naturaleza y los riesgos de aquellos productos lo que originó en los mismos un error esencial, sustancial y excusable determinante de un vicio de consentimiento que da lugar a la nulidad de los contratos preterndida.

Descarta, por otra parte, que el cobro de los rendimientos, mientras los hubo, sane los contratos porque los demandantes no fueron conscientes del error hasta marzo de 2012 ni que el canje por acciones de Bankia convalidee la ineficacia del negocio inicial.

Por lo que se refiere al canje por acciones de Bankia declara también su nulidad porque no se ofreció a los actores otra alternativa posible que adquirir las acciones o perder el dinero invertido, y la información que se les suministró para el canje fue tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida, y, además, en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Y, acaba estimando la demanda interpuesta por los demandantes declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas a que se refería, y el posterior canje de las mismas por acciones, y condena a la demandada a la restitución íntegra del capital nominal más intereses legales desde la suscripción de las órdenes de compra minorando dicha cantidad en la suma que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el demandante desde esa fecha con sus correspondientes intereses, con restitución a Bankia de la propiedad de las acciones canjeadas.

Contra esta resolución recurre Bankia que, en primer lugar, insiste en la incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal por haberse denegado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario así como la intervención, en la inexistencia de asesoramiento financiero y en la caducidad de la acción.

Añade que los contratos de adquisición de participaciones preferentes se encontraban extinguidos por voluntad de su titular cuando se interpuso la demanda, por lo que no puede declararse su nulidad; que la sentencia no ha motivado suficientemente la supuesta nulidad del canje por acciones; que se incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba sobre el error en el consentimiento, porque debe recaer en quien lo alega; que falta motivación respecto a la condena a reintegrar la totalidad de los importes abonados por la actora para la adquisición de los títulos más intereses legales y que cumplió con su obligación de informar, y la eventual ausencia de los documentos previstos en la normativa MiFID no supone per se la nulidad de la contratación.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Correcta constitución de la relación jurídico-procesal. Inexistencia de litisconsorcio. Intervención voluntaria.

La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, por haberse desestimado en la primera instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fundó en la necesidad de haber llamado a la litis a la entidad Caixa Laietana Societat de Participacions Preferent, S.A. (CLSSP), como entidad emisora de las participaciones preferentes, así como al Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA), en su condición de recompradora de los títulos.

También se refiere a la procedencia de la intervención solicitada por aquellas dos entidades que se denegó igualmente.

Como razonábamos en anteriores resoluciones en los que se planteaba idéntica cuestión, las órdenes de compra de las participaciones preferentes fueron suscritas por los demandantes y Caixa Laietana de la que es sucesora la demandada y también fue Bankia la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia Bankia sin que CLSSP aparezca como emisora de los títulos primeramente adquiridos ni tampoco como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular. La relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada y CLSSP, que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero.

Por lo que se refiere a BFA, si bien fue parte en los contratos de adquisición de los títulos con cuyo dinero se adquirieron las acciones de Bankia, la orden de aceptación de la oferta de recompra aparece suscrita sólo por los demandantes y Bankia sin intervención alguna de BFA que se mantuvo completamente al margen de la relación negocial, razón por la cual resulta innecesaria su llamada al procedimiento y ello, con independencia de las relaciones que, como consecuencia del canje de las participaciones preferentes por acciones, pudieran existir entre Bankia y BFA.

En cuanto a la intervención voluntaria que se pretendió al amparo del artículo 13 LEC nada corresponde resolver a este Tribunal, y no sólo porque ningún efecto anuda Bankia a su alegación, sino porque a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio, que afecta a la correcta constitución de la litis, las únicas legitimadas para postular su intervención serían las sociedades que pretendieron intervenir en la presente Litis y no la ahora apelante.

TERCERO.- Definición y naturaleza de las Participaciones Preferentes y de la Deuda Subordinada

La pretensión de los demandantes se refiere tanto a las participaciones preferentes suscritas el 8 de noviembre de 2002 como a la deuda subordinada adquirida entre enero del 2005 y abril del 2008.

I.- Participaciones Preferentes

No se dispone en el ordenamiento jurídico español de una definición legal de lo que debe entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva 2009/111/CE de 16 de septiembre las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 ha definido las participaciones preferentes como aquellos 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Por su parte el Banco de España las define como 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Por último, también la Comisión Nacional del Mercado de Valores(CNMV), en su página web, explica que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II. La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Su definición se efectúa por exclusión de toda aquella financiación que presenta como característica que sus titulares, en caso de prelación de créditos, ocupan un lugar detrás de los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata en definitiva, de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

III. En definitiva, como señalábamos en anteriores resoluciones, en ambos casos nos encontramos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.Igualmente, se deduce dicho carácter complejo de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

TERCER.- Caducidad de la acción de nulidad por error vicio

Como ya se ha señalado, las participaciones preferentes fueron suscritas el 8 de noviembre de 2002 y la compra de obligaciones subordinadas se llevó a cabo entre enero de 2005 y abril de 2008. Como quiera que la demanda que insta su nulidad ha sido presentada el 15 de enero del 2013, la entidad demandada sostiene que la acción habría caducado al haber transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 1301CC .

Dispone el artículo 1301 CC que 'la acción de nulidad durará cuatro años' que 'empezará a correr(...) en los(casos) de error, desde la consumación del contrato'. Entiende la demandada que en contratos como los presentes, la consumación coincide con su perfección y por ello la acción habría sido ejercitada extemporáneamente.

El argumento ha sido rechazado en la primera instancia y correctamente desestimada la excepción. Ya la sección 14 de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 20 de diciembre de 2013 ( R.819/12) había mantenido para rechazar esta excepción que en este tipo de operaciones en los que se alega como causa de nulidad el error en el consentimiento, el plazo de caducidad no podría computarse hasta que los perjudicados no pudieran tener pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la cual derivaría ese error-vicio.

Actualmente , y después que se dictara por el Juzgado la sentencia que se recurre y se formulara la apelación que se resuelve, la cuestión ha sido abordada y resuelta por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero del presente año 2015.

Parte esta sentencia de que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato el cual no puede confundirse con el de consumación; que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art.1301 CC ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad'.

Partiendo de lo anterior, añade la sentencia que la interpretación del artículo 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art.3 CC ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no puede interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara. Por otra parte, el requisito de la 'actio nata' que supone que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción( salvo expresa disposición que establezca lo contrario) no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, comporta que no pueda privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

De acuerdo con ello concluye la sentencia que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

De conformidad con la doctrina expuesta, no puede estimarse, pues, la excepción opuesta cuando no consta que los demandantes fueran advertidos de los problemas surgidos con los productos adquiridas sino hasta pocos meses antes de presentar la demanda.

CUARTO.- Asesoramiento y perfil del cliente.

Los demandantes son personas de avanzada edad sin conocimientos financieros y escasa formación académica que tenían sus ahorros en depósitos a plazo ( f. 244) en la misma agencia de Caixa Laietana como mínimo desde 1992. Su condición de minoristas no ha sido cuestionada por la demandada.

Este dato no resulta irrelevante pues, como advierte el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 '[O]rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Niega la demandada que prestara un servicio de asesoramiento a los demandantes. La declaración de la empleada que les ofreció y vendió los productos permite mantener, en contra de los que ha sostenido la demanda en sus escritos, que no fueron los demandantes los que se interesaron por ellos sino que la iniciativa de la contratación partió de Caixa Laietana lo que constituye un verdadero servicio de asesoramiento en materia inversión según la STJUE de 30 de mayo de 2013( C-604/2011 ).

En este punto, como decíamos en nuestra reciente sentencia de 31 de julio de 2015 (R. 789/2013 ), se ha de distinguir entre ' asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'.

En el presente caso la testifical practicada, permite poder afirmar que existieron recomendaciones personalizadas.

Por otra parte, siendo cierto que las órdenes de compra de las participaciones preferentes y la suscripción de mayor parte de deuda subordinada tuvo lugar con anterioridad a la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/30/ CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( Mifid) llevada a cabo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre , ello no es óbice para que resulte de aplicación al presente caso la doctrina expuesta en relación a los deberes de información de la entidad ahora demandada puesto que esta normativa no ha hecho más que acentuar los deberes que ya preveía la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores.

En cualquier caso la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39 / CE de 21 de abril MIFID ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones aunque alguno de los contratos hubiera sido concertado incluso cuando no había transcurrido aún el plazo de transposición como ha señalado el TJUE ( por todas, sentencia de 8 de octubre de 1987 ); así lo ha mantenido el propio Tribunal Supremo, entre otras, en sentencies de 8 de noviembre de 1996 y 18 de abril de 2013 .

Efectuada esta precisión señalar que ya la Ley 24/1988 en su artículo 78 bis establecía la obligación de clasificar los clientes en profesionales y minoristas según determinados criterios debiendo solicitar las sociedades de inversión de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer ( art. 4.1 del anexo incluido en RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores).

En el presente caso, no se cuestiona que lo clientes no eran profesionales sino minoristas y por tanto correspondía a la demandada acreditar que los productos ofrecidos les eran idóneos teniendo en cuenta sus necesidades y características.. Esta prueba no sólo no se ha practicado sino que de la efectuada lo que resulta es que los instrumentos financieros comercializados por Caixa Laietana no se adecuaban al perfil ahorrador de los ahora demandantes pese a lo cual y sin saber si tenían capacidad para comprender el producto, se les recomendó su adquisición.

No puede pasar por alto en este punto que la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

QUINTO.- Deber de información y prueba de la información ofrecida

El artículo 78 LMV 1988 imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

En definitiva, como razonábamos en la sentencia de 26 de junio de 2014( R. 776/12 ), esta 'obligación de información se enmarca dentro del principio de buena fe contractual que ha de informar la actuación de las partes contratantes ( art.7 Cc y actualmente también en el art.111-7 CCCat ).

En su momento aquellas previsiones legales fueron desarrolladas en el RD 629/1993 de 3 de mayo que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información e incorporaba como anexo un 'código general de conducta', que entre, otras exigía:

1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y

2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Pero, además, al suscribir la orden de compra de 27 de marzo de 2008 ya había entrado en vigor la Ley 47/07 que traspuso al ordenamiento jurídico español la conocida Directiva MiFID. Como razonábamos en nuestra sentencia de 7 de abril de 2014 , la conocida Directiva MIFID lo que hizo fue reforzar 'tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión:

Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes

Proporcionar información, clara y no engañosa a sus clientes

Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes'.

Al respecto resulta conveniente que nos refiramos a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de este mismo año 2015 que en un supuesto similar al presente en el que también se cuestionaba el correcto cumplimento de ese deber de información, empieza por recordar que 'el art. 79 bis LMV impone a las entidades financieras que presten estos servicios de inversión unos deberes de información que no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), porque además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3); añadiendo, a continuación, que 'este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

El propio el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ya advertía que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de 'un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

La actuación de Caixa Laietana en relación a ese deber de información ha de ser, pues, analizada partiendo de los criterios expuestos que ya establecía la legislación entonces vigente así como de aquellos principios fijados por la Directiva 2004/39 CE, como ya se ha indicado.

Pues bien, en el presente caso, lo que acredita la prueba practicada es que se ofreció a los demandantes un producto de riesgo como si de un producto conservador se tratara y además se les proporcionó una información muy parca, cuando no errónea, sobre la verdadera naturaleza y características de los productos que se les ofrecieron.

La testigo, la Sra. Sagrario ha explicado que se los presentó como productos propios de la entidad y les explicó lo que a ellos les constaba en una ficha de la que disponían los empleados. En concreto, alegó haberles explicado que se trataba de un producto sin riesgo y por tanto adecuado para clientes que no querían riesgo, la rentabilidad que iban a obtener y que no tenían vencimiento pero que podían recuperar en cualquier momento la inversión vendiéndolo en el mercado secundario.

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar , como también decíamos en nuestra sentencia de 19 de junio de 2015 en un asunto similar que , incumbiendo a Bankia la prueba de haber prestado a los demandantes correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, no sólo no se ha acreditado que cumplieran con este deber como debían sino que de la prueba practicada más bien resulta que se les indujo a error ofreciéndoles unos productos de inversión inadecuados, predicando de los mismos unas características de ausencia de riesgo y seguridad, que no eran en absoluto las que tenían los suscritos y adquiridos , como comprobaron los demandantes con posterioridad, cuando se les ofreció su canje por acciones de Bankia como alternativa a perder el dinero invertido.

SEXTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

La sentencia que se recurre entiende que la inadecuada información ofrecida a los ahora demandantes determinó error en los mismos que les llevó a prestar su consentimiento de forma viciada.

Siendo cierto que ni el incumplimiento de la normativa MiFID implica necesariamente la existencia de vicio en el consentimiento ni resulta siempre equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade, sin embrago, que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, afecta a los concretos riesgos asociados con su contratación. El hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. 'Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Pues bien, en el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en los demandantes un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

SÉPTIMO.- Actos propios.

Sostiene la apelante que con la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de Bankia se produjo la confirmación o convalidación de los contratos, según prevé el art. 1309 CC , y, además, que los demandantes están actuando en contra de sus propios actos porque ha estado cobrando periódicamente los rendimientos de sus títulos, que después vendió para adquirir voluntariamente las acciones de Bankia.

La argumentación de la apelante no puede ser compartida por este Tribunal.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. Así, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2002 que la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

En este sentido lo contempla el artículo 111-8 CCCat al señalar que 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

En el presente caso no aprecia este Tribunal que los demandantes aceptaran la inversión en sus concretos términos puesto que la denunciaron cuando tomaron cabal conocimiento de éstos a partir de la propia información facilitada por el banco en relación a los problemas que planteaba su inversión al tiempo que les aconsejaba el canje por acciones de Bankia.

Tampoco, el hecho de que los demandantes percibiesen durante un tiempo rendimientos puede interpretarse como un 'acto propio' que entre en colisión con la acción que ahora se ejercita, cuando precisamente la inicial rentabilidad de los títulos lo que hizo fue prolongar el error que había sufrido al contratar.

OCTAVO.- Canje por acciones. Novación, confirmación e ineficacia

Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones a Bankia en la medida en que dicho canje supuso una novación extintiva, a la vez que un acto confirmatorio de la contratación de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

Este mismo argumento fue esgrimido por la demandada en el R.749/13 en un procedimiento que, como el presente, se pretendía la nulidad de las órdenes de suscripción de iguales títulos por error en el consentimiento por falta de correcta información precontractual. Decíamos en aquel procedimiento ( sentencia de 31 de julio de 2015 ) y decimos ahora para rechazar en este punto los argumentos de la demandada, que 'el canje en cuestión se produjo por indicación de la propia BANKIA (doc.nº26 de la demanda) apuntando que 'se trata de una operación en la que usted puede cambiar títulos sin vencimiento o con vencimiento a largo plazo, por otros que cotizan diariamente en bolsa, con liquidez inmediata'.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los ahora demandantes tomaron conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, y optaran por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidieron aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

III.- Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

IV.- En definitiva, el canje de las acciones de BANKIA no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las perdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales'.

OCTAVO.- Condena al pago de intereses legales.

Cuestiona por último la demandada la improcedencia de tener que pagar intereses legales del capital invertido por la actora desde la fecha de suscripción de las respectivas órdenes de compra por ser éste un interés superior al que hubieran percibido con un plazo fijo.

También en este punto se ha de resolver la cuestión conforme hemos razonado en resoluciones anteriores dictadas en pleitos similares (entre otras las citadas en los Rollos 661/2013,716/2013, 749/2013).

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el artículo 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta al demandante de restituir los intereses trimestralmente percibidos desde la firma de las órdenes de compra con sus intereses pues los frutos del dinero son los intereses.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

NOVENO.- Conclusión y costas de la apelación

En conclusión el recurso ha de ser íntegramente desestimado lo que ha de determinar que sea la apelante quien se haga cargo de las costas que deriven de su recurso( artículo 394.1 por remisión del 398.1 LEC )

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Mataró (ant. CI- 1) en fecha 26 de septiembre de 2013 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y confirmar dicha resolución.

Las costas de la apelación son a cargo del apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.