Sentencia Civil Nº 451/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 43/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 451/15
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 955/2.011
Rollo de Apelación n º 43/2.015
En la ciudad de Cádiz, a día 23 de octubre de 2.015.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y
Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DOÑA Vicenta , representada por el Procurador
Doña Carmen Gemma García Suárez y defendida por el Letrado Don Manuel Muñoz Manzorro, y como parte
apelada DON Ambrosio , representada por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida
por el Letrado Don Javier Alonso de la Sierra, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 8 de Octubre de 2.014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Kieslich, en nombre y representación de Dª . Vicenta contra D.

Ambrosio , representado por la Procuradora Sra. Orduña, se establecen las siguientes medidas paterno filiales en relación con los menores Fernando , Fermina y Nuria : Se atribuye la guarda y custodia de los menores al padre, en cuya compañía quedan, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Como régimen de visitas a favor de la madre, se establece que la misma podrá comunicar con los menores y tenerlos en su compañía dos días intersemales, que a falta de acuerdo entre ambos progenitores, serán los martes y jueves desde la salida de los menores del centro escolar, hasta las 20:00 horas, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio paterno.

En concepto de alimentos , la madre abonará al padre, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe, la cantidad de 150 euros por cada de uno de los hijos, cantidad que se actualizará anual y automáticamente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que en relación con las menores puedan producirse serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo sobre su naturaleza y cuantía.

Sin costas'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Vicenta se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 22 de octubre de 2.015, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal quienes expusieron lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones,tras lo cual y previa deliberación votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como en el escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en los procedimientos, como es el caso, que afectan a menores los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan serias alteraciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como cuestión previa ha ponerse de manifiesto que fundamentándose inicialmente el recurso, tal y como se infiere de una somera lectura del escrito de interposición del mismo, en la ocurrencia de nuevos hechos que se concretan en el cambio de domicilio de la apelante al irse a vivir a Alcorcón llevándose consigo a sus hijos con el consentimiento del apelado, siendo necesario el dictado de auto para practicar nueva prueba en esta segunda instancia para acreditar los mismos, el cual fue recurrido en reposición por la propia apelante para que se ampliase la prueba admitida, resulta, cuando menos, sorprendente que al iniciarse la vista oral del recurso la dirección jurídica de la misma pone en conocimiento de la Sala que la apelante ha vuelto a cambiar de domicilio residiendo en la actualidad en el domicilio materno en la localidad de Chiclana de la Frontera, por lo que toda la actividad probatoria realizada en la segunda instancia deviene ineficaz a los efectos que se pretenden, muy especialmente cuando se ha acreditado que a través del correspondiente Procedimiento de Ejecución de Título Judicial los menores están con su padre.

El artículo 92 del Código Civil determina, que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos menores de edad serán adaptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio, y siempre a los mayores de doce años, estableciendo además, que podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Interpretando este artículo, es reiterado el criterio de las Audiencias Provinciales que entiende, que al disponer el referido precepto como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y compresibles que éstos sean, entendiendo igualmente, que la siempre ardua tarea y delicada misión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro progenitor, en los casos de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada. Así, a través del íntegro visionado que sirve de soporte documental a las pruebas practicadas en el Juicio Verbal al cual hemos procedido y de las documentales consistentes en los informes, se constata que en los periodos que los hijos estaban con la apelante el apelado cumplía con su obligación alimenticia, como se infiere de las documentales que constan en las actuaciones, que el mismo se encarga de que se les suministre la correspondiente atención sanitaria y que estuviesen matriculados en el C.E.I.P, conviviendo con su padre en la casa de los abuelos y con la nueva pareja de su padre así como el nuevo hijo de éste, por lo que cuenta con una red de apoyo suficiente para atender las necesidades de los mismos. Frente a ello, tal y como describe la 'Juez a quo', la apelante carece de domicilio fijo y empleo, siendo así que la prueba de la segunda instancia ha evidenciado los cambios realizados y los movimientos a que se han visto sometido los menores, lo cual no es beneficioso para ellos, por lo que procede mantener la custodia del padre y el mismo régimen de vistas que, una vez que la apelante modifique sus condiciones de vida, podrá adecuarse a las nuevas circunstancias.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Vicenta y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Vicenta y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Vicenta contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2.014 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación,solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.