Sentencia Civil Nº 451/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 346/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 451/16

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Miguel Angel Navarro Robles

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba

Juicio ordinario nº 1278/13

Rollo nº 346/2016

En Córdoba, a doce de septiembre de dos mil dieciséis

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante la entidad 'Vidrios Lao, S.L.' representada por la procuradora Sra. León Clavería y asistida de la letrada Sra. Marin Fernández contra la entidad 'Bankinter, S.A.' representada por el procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistida del letrado Sr. Palacios Muñoz y habiendo sido apelante en esta alzada la citada demandada y designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba con fecha 17/12/15 , cuyo fallo es como sigue:'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por VIDRIOS LAO SL representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Contreras frente a BANKINTER SA representada por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscritos entre las partes litigantes el día 22 de octubre de 2008 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a abonar a la demandante la cantidad de 6.413,2 euros con más los intereses moratorios desde la fecha de cada uno de los cargos negativos efectuados por la demandada y hasta la completa devolución de la cantidad debida y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado dio traslado a la contraparte con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 6/9/16.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada

PRIMERO.- En virtud de demanda deducida en fecha 5 de septiembre de 2013, la entidad 'Vidrios Lao, S.L.' ejercitó la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento del contrato de permuta financiera de tipos de interés que en fecha 22 de octubre de 2008 había celebrado con la entidad financiera demandada (contrato denominado 'Clip Bankinter Extra 08.7 de gestión de riesgos financieros', cuyos condicionados general y particular han sido aportados por ambas partes y respectivamente obran a los fols. 20 y ss y 123 y ss).

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda; de forma que ha declarado la nulidad del referido contrato y condenado a la demandada al abono de 6.413,2 euros (importe de las liquidaciones negativas, una vez restado el de la inicial liquidación positiva, más el coste de la cancelación anticipada del contrato), más los intereses moratorios desde la fecha de cada uno de los cargos negativos efectuados hasta la completa devolución de la cantidad debida; finalmente ha acontecido, que la entidad financiera ha interpuesto el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Antes de abordar el análisis de las concretas cuestiones planteadas en el recurso, se considera conveniente remarcar los siguientes e indiscutibles extremos de carácter general:

A) La denominada Directiva Mifid fue objeto de transposición al ordenamiento jurídico español mediante Ley 47/2007, que modificó la Ley del Mercado de Valores y que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007; consecuencia de ello es, tal y como la sentencia apelada viene oportunamente a resaltar, que aún cuando la Ley del Mercado de Valores haya experimentado una ulterior modificación por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 25 de octubre, que la cuestión debe de abordarse, dada la fecha del contrato, conforme al texto legal vigente a partir de diciembre de 2007 y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero.

B) Los contratos de permuta financiera de tipos de interés, tienen la consideración de productos complejos. No son un producto sencillo ni de fácil comprensión (STJUE de 30 de mayo de 2013).

C) El ofrecimiento individualizado de un swap supone asesoramiento y obliga a realizar las evaluaciones de conveniencia e idoneidad. En consecuencia, el banco que toma la iniciativa contractual y (salvo que se trate de una oferta exclusivamente divulgada a través de canales de distribución o destinada al público) ofrece un contrato de permuta financiera a un cliente, con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un contrato bancario previo que ha suscrito dicho cliente, está efectuando un servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión, que obliga a realizar previamente los test de idoneidad y conveniencia.

D) Las consecuencias del incumplimiento de ese deber de informar y de evaluar al cliente deben de resolverse conforme al derecho interno de cada país miembro de la Unión Europea, si bien respetándose los principios de equivalencia y efectividad para que la norma de la Unión Europea no resulte ineficaz.

TERCERO.-En el caso de autos, la sentencia no considera acreditado, que la entidad demandad (pese a recaer sobre ella el correspondiente deber probatorio ex art. 217 de Lec .), haya acreditado el cumplimiento del correspondiente deber de información (sobre el contenido de dicho deber nos remitimos a lo que de forma plenamente correcta e indiscutida se expresa en el fundamento tercero de la sentencia apelada), y dicha afirmación debe ser mantenida desde el punto y hora que obedece a un motivado y racional análisis de las pruebas documental y personales que minuciosamente analiza. Pues bien, como de dicho incumplimiento (del deber de información, no de la mera omisión de los test de conveniencia e idoneidad) no deriva linealmente la estimación de la demanda, sino que meramente es considerado como uno de los presupuestos que junto al concreto perfil de la actora (cliente minorista, no experiencia en la contratación de otros productos financieros complejos, ausencia de asesoramiento financiero especialmente versado en este tipo de productos financieros) conllevan a la acreditación, por vía de la prueba de presunciones ex art. 386 de Lec ., de un error excusable, es por lo que procede señalar que el recurso debe ser desestimado, ya que no apreciamos cuestión previa alguna que impida llegar a la referida conclusión de fondo (que por sí misma es correcta en cuanto plenamente acomodada al amplio y consolidado cuerpo jurisprudencial existente sobre la materia y del que hace cumplida cita).

CUARTO.- No obstante todo lo anterior (y de la íntegra remisión que ello comporta a las consideraciones fácticas y jurídicas claramente expuestas en la sentencia apelada), procede, en atención a las cuestiones singularmente suscitadas en el recurso, hacer hincapié en los siguientes extremos.

a) El día a quo para el cómputo del plazo de cuatro años, que el art. 1301 del C.C . establece para los casos de anulación del contrato por error, en ningún caso puede antedatarse al día de la consumación del contrato. Es posible considerar, que dicha consumación se produzca tanto cuando se alcance la fecha de vencimiento contractualmente prevista, como cuando se produzca la terminación del contrato por razón de una convenida cancelación anticipada o incluso un desistimiento unilateral (cuando exista una causa suficiente) pendiente, en caso de controversia, de su corroboración en la correspondiente resolución judicial; pero lo que no es posible, bajo ningún concepto, es obviar que el contrato de permuta financiera es un contrato de tracto sucesivo ni, por ende, confundir el día de su perfección con el día en que, por cualquiera de las tres causas indicadas, se den por cumplidas todas las previsiones del mismo.

Pues bien, al margen de toda la problemática que puede subsumirse en lo que antes hemos venido a considerar 'desistimiento unilateral basada en causa suficiente' (dentro de la cual podría subsumirse no la simple circunstancia de una primera liquidación negativa -en este caso en fecha 22 de abril de 2009-, sino la comprensión de la plena y compleja realidad contractual y, por ende, del vicio padecido a la hora de emitir el consentimiento que efectiva y realmente hubiese derivado de la información suministrada a raíz de dicha liquidación negativa), lo cierto y relevante en el caso de autos, es que la cancelación del contrato no se produjo hasta el 3 de noviembre de 2009 (anexo documental de cancelación anticipada; fols 130 y ss), y que entre dicha fecha, como día inicial del cómputo y la del 5 de septiembre de 2013, día de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo cuatrienal indicado; razón, en suma, por la que procede desestimar la caducidad de la acción reiterada en el recurso sustentada en la voluntarista consideración de los momentos antes indicados y una no menos interesada lectura de la jurisprudencia citada ( SSTS de 12 de enero y 15 de septiembre de 2015 ).

b) Es cierto, tal y como quedó indicado, que en fecha 3 de noviembre de 2009, se produjo la cancelación anticipada del contrato; y también es cierto, que para poder atender el coste de la misma la actora obtuvo un préstamo de la demandada (contrato de préstamo de 30 de octubre de 2009, fols 27 y ss); pero ello, tal y como en diversas ocasiones hemos considerado - sentencias, entre otras, de 3 de febrero , 3 de marzo , 15 y 19 de septiembre de 2014 , y de 30 de julio y 19 de noviembre de 2015 - no genera acto propio alguno que suponga contradicción ex art. 7 del C.C . con la posterior deducción de una acción de anulabilidad (la defensa de los propios intereses frente al revelado riesgo contractual por vía de obtener el cese inmediato del contrato, no es racionalmente incompatible -a falta de la acreditación de cualquier otra circunstancia- con la ulterior defensa de dichos intereses por la posterior y mediata vía del ejercicio de una acción de anulabilidad; dicho de otra forma, procurar el cese inmediato del daño no es incompatible con la ulterior controversia sobre la causa del daño en cuestión y la posterior deducción de una pretensión restitutoria de las cantidades abonadas que representen el íntegro daño -directa o indirectamente- producido.

c) La misma entidad financiera viene a afirmar, que el contrato de permuta financiera que nos ocupa, tuvo como finalidad 'dotar de estabilidad y certeza al coste del endeudamiento de los clientes, optimizando sus riesgos financieros a través de una cobertura de tipos de interés que les protege en caso de subidas de tipos de interés'; y sobre esta base, ningún efecto significativo produce el exordio que introduce para diferenciar el contrato de seguro y su clausulado normal frente al contrato de permuta financiera y el condicionado antes aludido; ni ningún significado produce, a los efectos que aquí interesan, la glosa que introduce sobre una estricta y exclusiva base semántica, de las declaraciones del legal representante de la actora cuando alude a que 'contrató un seguro', pues el error aducido no gravita sobre la incorrecta utilización terminológica de dicho concepto sino sobre la verdadera significación económica y jurídica del contrato de permuta realmente celebrado.

d) Una cosa es que la redacción del contrato aluda de forma gramaticalmente clara a la posibilidad de que las liquidaciones trimestrales podían ser positivas o negativas, y otra cosa es confundir la mera inclusión de dicha idea -por cierto inmersa sin un especial realce en un abigarrado conjunto de cláusulas- con el activo deber de información que pesaba sobre la demandada más allá de la obvia idea que transmite dicha expresión, pues dicho deber de información se extendía a la clara y precisa identificación del juego de los factores que podían determinar dicho resultado positivo o negativo conforme a los parámetro objetivos que eran racionalmente previsibles al tiempo del contrato; parámetros que la entidad financiera indudablemente manejaba dada su profesionalidad y su superior nivel de información, y que, no consta, en modo alguno, que mínimamente trasladara a la actora con el objetivo de facilitar un igualitario conocimiento a la hora de asumir el reparto de riesgos ni, por ende, la real comprensión del alcance y significado de los mismos (todo lo cual, por cierto, mal puede considerarse cumplido por vía de la formal y rituaria inclusión al final del referido condicionado de unas cláusulas de salvaguarda exclusivamente destinadas a un aparente blindaje de la entidad financiera frente a cualquier reclamación por incumplimiento de su deber de información por parte de un cliente legalmente calificable de minorista).

e) Pone énfasis la apelante, con el objeto de evaporar la 'excusabilidad' del error que la actora afirma haber padecido, en que el legal representante de ésta 'no leyó el contrato'.

Pues bien, al margen de que dicha persona manifestó que obró plenamente confiado en la amistad que tenía con el empleado que le ofreció el producto y en las garantías que le merecía la propia entidad, no podemos sino remitirnos a lo que con ocasión de semejante alegación ya hemos expresado en otras resoluciones, entre ellas sentencias de 24 y 6 de junio de 2014 . Esto es, que en un caso como el de autos (caracterizado por las circunstancias puestas de relieve en la sentencia apelada) ello es 'materialmente irrelevante ante su detectable falta de conocimientos financieros por la entidad oferente y la ausencia de información específica antes indicada, sin olvidar la razón de seriedad y rigor que racionalmente era proyectable a una entidad financiera como la interviniente en el contrato, entre otros extremos por el control e inspección al que oportuna y administrativamente se suponía que estaba sometida por una autoridad independiente'.

f) La sentencia no afirma que el incumplimiento de la normativa del mercado de valores (especialmente elaboración de los test de conveniencia e idoneidad) conlleve linealmente la existencia del error vicio, sino que lo afirmado es que dicha circunstancia, tal y como reiteradamente tiene declarado el T.S., permite presumirlo y que la demandada, con el objeto de desvirtuar dicha presunción, no ha acreditado (ni por medio de pruebas documentales o personales) que hubiese cumplido su deber de información al margen de la ausencia de dichos test, ni que la actora pudiera ser catalogada como 'cliente experto' en relación a esta concreta tipología contractual.

g) Es cierto que la ausencia de concreta y precisa información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada difícilmente puede considerase que incida sobre un elemento esencial del contrato, pero ello es igualmente irrelevante en el caso de autos, en el que la ausencia de información como determinante de error vicio padecido no se hacía depender de dicho extremo sino, tal y como ante ha quedado indicado y la sentencia apelada adecuadamente remarca, en el núcleo del contrato y en el alcance y significado de los riesgos que el mismo comportaba (lo cual trasciende del mero carácter aleatorio que desde un simple prisma general era predicable al propio contrato).

QUINTO.-Supone lo anterior la desestimación del recurso, y ello conlleva la imposición a la parte actora de las costas de esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Aguayo Corraliza, en representación de 'Bankinter, S.A.', frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia num. Seis de Córdoba, en fecha 17 de diciembre de 2015 , que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas de esta alzada.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.