Sentencia Civil Nº 451/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 453/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00451/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2015 0002213

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2015

Recurrente: Jesús Carlos

Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO

Abogado: JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ

Recurrido: RODRIGO SANCHEZ BLAZQUEZ S.L. RODRIGO SANCHEZ BLAZQUEZ S.L., COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA

Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ

Abogado: JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ, MARIA TERESA MARTIN YUSTE

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 451/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a once de noviembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimientoORDINARIO Nº 210/15del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 453/16; han sido partes en este recurso: como parte demandante-apelanteDON Jesús Carlos representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del letrado Don Alberto Santos de Paz; como demandante no comparecido en el recursoRODRIGO SANCHEZ BLAZQUEZ S.L.representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección de la letrado Don Alberto Santos De Paz y como demandada-apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 de Salamancarepresentada por la Procuradora Doña María Purificación Peix Sánchez y bajo la dirección de la Letrada Doña María Teresa Martín Yuste.

Antecedentes

1º.-El día 16 de febrero de 2016 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Rodrigo Sánchez Blázquez S.L y Don Jesús Carlos . Que se debe incluir entre los puntos del orden del día de la próxima junta de propietarios, una vez dirigido por Don Jesús Carlos escrito al presidente, los siguientes asuntos: 1) Autorizar a Rodrigo Sánchez Blázquez SL para realizar las obras de adaptación del local de su propiedad, sito en este edificio, a vivienda para minusválidos, conforme al proyecto de ejecución que ya obra en poder de la comunidad y según la autorización del Ayuntamiento para el cambio de uso que ya ha sido entregada a la Comunidad, Junta que deberá ser celebrada conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto a la realización de obras o de establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía. 2) En relación con el cerramiento de una plaza de garaje situada junto al acceso a la planta donde D. Jesús Carlos posé su plaza de garaje, se interesa que la Junta adopte las medidas necesarias para que la puerta vuelva a ser completamente abatible y le permita acceder a la planta de garaje a través de esa puerta con su silla de ruedas. 3) Se incluya en el orden del día sobre si la puerta de acceso peatonal al patio común se habilite para poderse usar por minusválidos en silla de ruedas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se condena en costas a la parte demandada.'

Con fecha 22 de marzo de 2016 se dictó auto cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE SE DEBE COMPLETAR Y SE COMPLETA mediante el presente Auto la sentencia 10/2016, de Procedimiento Ordinario 210/2015, como parte Actora la Sociedad Rodrigo Sánchez Blázquez S.L y Don Jesús Carlos , como parte demandada La Comunidad de Propietarios, Calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Salamanca.

QUE DEBE SER DESESTIMADA Y SE DESESTIMA la pretensión de la Sociedad Rodrigo Sánchez Blázquez S.L y Don Jesús Carlos contra la Comunidad de Propietarios, calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , en lo concerniente a la indemnización por daños morales que se solicitó en el suplico de su demanda. SE DESESTIMA EN SU INTEGRIDAD la pretensión de indemnización a favor del actor.

QUE SE DEBE ELIMINAR de la Sentencia 10/2016, del presente Procedimiento Ordinario, Número 210/2014, lo que se dispone en el FALLO de la Sentencia en cuanto a 'Que se debe incluir entre los puntos del orden del día, que la puerta de acceso peatonal al patio común se habilite para poderse usar por minusválidos en silla de ruedas'.

Mediante el presente Auto, se deja SIN EFECTO, la condena impuesta en la sentencia a la parte actora. No procede imposición de costas a ninguna de las partes en el presente procedimiento.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de Don Jesús Carlos , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se estime el recurso conforme a lo interesado en el suplico del escrito de recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación, y se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON EUGENIO RUBIO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a analizar el fondo del asunto objeto del recurso de apelación es necesario precisar algunas incongruencias existentes en la sentencia de primera instancia de fecha 16 de febrero de 2016 y en el auto que la completa de fecha 22 de marzo de 2016.

El fallo de la sentencia señala: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Rodrigo Sánchez Blázquez S.L y Don Jesús Carlos . Que se debe incluir entre los puntos del orden del día de la próxima junta de propietarios, una vez dirigido por Don Jesús Carlos escrito al presidente, los siguientes asuntos: 1) Autorizar a Rodrigo Sánchez Blázquez SL para realizar las obras de adaptación del local de su propiedad, sito en este edificio, a vivienda para minusválidos, conforme al proyecto de ejecución que ya obra en poder de la comunidad y según la autorización del Ayuntamiento para el cambio de uso que ya ha sido entregada a la Comunidad, Junta que deberá ser celebrada conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto a la realización de obras o de establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía. 2) En relación con el cerramiento de una plaza de garaje situada junto al acceso a la planta donde D. Jesús Carlos posé su plaza de garaje, se interesa que la Junta adopte las medidas necesarias para que la puerta vuelva a ser completamente abatible y le permita acceder a la planta de garaje a través de esa puerta con su silla de ruedas. 3) Se incluya en el orden del día sobre si la puerta de acceso peatonal al patio común se habilite para poderse usar por minusválidos en silla de ruedas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se condena en costas a la parte demandada.'

Sin embargo al incluir dicho fallo un pedimento no solicitado el relativo a ' que se incluya en el orden del día sobre si la puerta de acceso peatonal al patio común se habilite para poderse usar por minusválidos en silla de ruedas' y no incluir sin embargo la resolución en relación al pedimento de indemnización de 6.000 euros de la demanda, se hizo necesario completar esta sentencia mediante el auto de fecha 22 de marzo en que se suprimía la referencia en el sentencia al punto tercero y se resolvía sobre la petición de indemnización por daños morales en el sentido de denegarla.

Es necesario señalar que el auto completa la sentencia y por tanto se considera un único fallo el contenido en ambas resoluciones

Existe aquí la contradicción relativa a que si no se ha estimado uno de los pedimentos efectuados en la demanda, no existe en consecuencia una estimación integra de la demanda sino una estimación parcial de la misma, hecho que se tuvo que hacer constar en el auto de complemento de la sentencia.

En consecuencia lo que ha existido en la sentencia de primera instancia es una estimación parcial de la demanda, cuestión que se deduce de forma clara de la lectura de ambas resoluciones con independencia de la redacción del fallo de la sentencia que como se ha señalado tuvo que ser corregido conforme a la decisión denegatoria de la indemnización que se produjo en el auto de complemento.

Este hecho nos lleva a una segunda modificación que se efectuó en el auto de 22 de marzo en materia de costas ya que en la sentencia se señalaba que se produjo una estimación total de la demanda y en consecuencia las costas aplicando el criterio del vencimiento se imponían al demandado (es necesario igualmente señalar que esta fundamentación se deriva del contendido del fallo ya que no existe en la sentencia fundamento relativo a las costas). Consecuencia de ello es que al completar la sentencia mediante el auto de 22 de marzo de 2016 y desestimar la pretensión de indemnización existe una estimación parcial de las pretensiones del actor y por ello (tampoco existe en el auto fundamento relativo a los intereses) es por lo que en el auto se señala que no procede imposición de costas a ninguna de las partes en el procedimiento.

Es necesario también hacer referencia a un error material existente en el auto de fecha 22 de marzo, en su parte dispositiva y relativa a la materia de costas a la que acabamos de referirnos. Así en el cuarto párrafo de la parte dispositiva se señala 'Mediante el presente Auto, se deja SIN EFECTO la condena impuesta a la parte actora. No procede imposición de costas a ninguna de las partes en el presente procedimiento' El error material consiste en que la referencia a la parte actora en dicho párrafo debe entenderse referida a la parte demandada, y en relación exclusivamente a las costas, ya que nos encontramos en el punto de la parte dispositiva relativa a las costas y no tendría sentido entender otra cosa ya que en sentencia no existen ningún pronunciamiento de condena referente a la parte actora.

Estas incongruencias sin embargo no tienen la transcendencia suficiente para decretar la nulidad de lo actuado .El vicio de nulidad que se deriva de una resolución incongruente y carente de motivación, por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su finalidad propia y constitucional de otorgar una tutela judicial efectiva y razonada ( arts. 240.1 de la LOPJ y 227.1 LEC ), podría verse paliado si estimamos posible la subsanación del defecto, sobre la base del criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales ( arts. 240.2 de la LOPJ y 227.2 y 465.3 LEC ), supliendo en esta segunda instancia la falta de fundamentación apreciada en la decisión recurrida, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo, que confiere al tribunal superior y órgano 'ad quem' plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de primera instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso.

La incongruencia y la ausencia de motivación a que se ha hecho referencia no produce en este caso efectiva indefensión a las partes), las cuales han tenido pleno conocimiento de la fundamentación en que se apoya la resolución de la Magistrada de Instancia por lo que no han visto limitado o impedido su derecho de defensa frente a la resolución judicial, que han podido ejercer adecuadamente mediante el uso pleno y efectivo del recurso,

Realizadas estas aclaraciones en los fundamentos siguientes se analizaran las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.La parte apelante alega la infracción del artículo 214.1 de la L.E.C 'Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero si aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan'

Sin embargo dicha alegación no puede prosperar ya que la Juez de Instancia no ha hecho uso de dicho artículo 214,1 sino precisamente por petición de la parte apelante se ha aplicado el artículo 215. 2 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla' Es decir en dicho con dicho auto se ha completado la omisión que existía en la sentencia de 16 de febrero de 2016 , que es precisamente el cauce procesal previsto en estos casos.

Es criterio jurisprudencial consolidado que en los supuestos de incongruencia omisiva, no cabe su denuncia directa en vía de apelación sino que la parte debe haber acudido previamente a la petición de complemento de sentencia ( art. 215 LEC ), como se ha producido en este caso, solicitando la decisión sobre la cuestión de la indemnización por el daño solicitado, extremo que había quedado sin resolver en la sentencia de instancia. Así la STS de 26 de marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC '

Por tanto no nos encontramos ante una variación o modificación de la resolución que afecte al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ya que lo que se realizado mediante el auto de 22 de marzo es resolver sobre la cuestión indemnizatoria, que era uno de las peticiones de la demanda y al ser esta petición desestimada, se ha producido en consecuencia como se ha explicado en el fundamento anterior una estimación parcial de la demanda, lo que conlleva la no imposición de costas por la aplicación del criterio del vencimiento. No se puede entender que la variación en el extremo relativo a las costas afecte a la intangibilidad de las resoluciones judiciales, ya que dicha modificación es consecuencia necesaria de la no admisión del pedimento efectuado y que al no resolverse en la sentencia se tuvo que completar mediante el auto citado.

Por otra parte la mención que hace el apelante a que en el auto se deja sin efecto la condena habida en la sentencia ya se ha explicado en el fundamento anterior y dicha expresión del auto se ha de entender en el sentido que deja sin efecto la condena en costas a la parte demandada, no que deje sin efecto la condena habida en la sentencia, ya que en cómo se ha explicado anteriormente en realidad el auto aclaratorio lo que dice textualmente es que ..'se deja sin efecto la condena en la sentencia a la parte actora....' lo cual entendido en el sentido redactado carece de sentido ya que ninguna condena se efectuó en la sentencia a la parte actora. Por todo debe entenderse en el sentido expuesto en el fundamento primero.

Señala la parte apelada que el auto de 22 de marzo de 2016 es irrecurrible, sin embargo esta sala entiende que lo que está recurriendo la parte apelante es el contenido de dicho auto como parte integrante de la sentencia una vez que se ha procedido al complemento solicitado, tal como señala el artículo 215.5 donde se hace referencia a que el auto que complete o deniegue completar es irrecurrible, sin perjuicio de los recursos contra la sentencia. Es decir lo que es irrecurrible es la decisión o no de completar, pero no el contenido del auto cuando se decide completar, ya que entonces este forma parte del contenido del fallo de la sentencia, la cual como es obvio puede ser recurrida en apelación.

TERCERO.En la relación a la petición de indemnización por los daños morales sufridos y que el auto de complemento de la sentencia deniega, tenemos que señalar lo siguiente:

En relación al daño moral la doctrina jurisprudencial lo integra por todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado -o persona allegada al mismo por vínculos afectivos o parentales-, por el acaecimiento de una conducta ilícita, y que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica; en un intento de aproximación, y al amparo de una jurisprudencia que ha tratado progresivamente en acotar esas líneas integradoras: '...lo importante es que se demuestre o pruebe la realidad de tales daños tanto económicos como morales; .... puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su 'quantum económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico. Finalmente, no puede ser objeto, dentro de la categoría de los perjuicios, el llamado daño emergente, o la privación al damnificado de posibilidades o ventajas que hubiera podido obtener en el caso de que no se hubiese producido el ilícito del que es autor el responsable. En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales.

Cierto es que tanto en un aspecto como en otro, el problema del daño moral transitará hacia la realidad económica de la responsabilidad civil, por lo que habrá de ser -en lo posible- objeto de la debida probanza, demostración o acreditamiento por parte del perjudicado, aclarándose ...., no debe olvidarse que en tema de daños y como criterio general rige que la carga de la prueba en concreto, en cuanto a su ocurrencia y cuantificación, incumbe siempre a la persona que pretende su resarcimiento, esto es, que tanto en una responsabilidad como en otra, la existencia del daño y su cuantía habrán de demostrarse de forma indiscutible o indubitada por la persona que reclama la correspondiente responsabilidad y resarcimiento; por tanto, dentro del daño moral será justamente la víctima quien acredite, o por lo menos, exponga o exteriorice la realidad de todos estos conceptos que han integrado el instituto: ese sufrimiento, ese dolor, esa zozobra, esa inquietud, esa desazón, esa ruptura de lazos afectivos, esa soledad, esa orfandad...., cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, habiendo resuelto la jurisprudencia, que su cuantificación puede ser establecida por los Tribunales de Justicia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

En el presente caso, la procedencia de la indemnización de 6.000 euros o en su caso la cantidad que se fije por el Juzgador por daño moral es consecuencia según la argumentación de parte apelante de la falta de respuesta de la Comunidad de Propietarios durante años, a la intención de su cliente de incluir como uno de los puntos de la misma la petición concreta realizada en la demanda.

Sin embargo este dato no es correcto porque el propio apelante reconoce en su escrito que las peticiones del recurrente no eran en concreto para la inclusión en el orden del día de la siguiente junta de su petición sino para una convocatoria de junta extraordinaria, así resulta del documento nº 10 de la demanda relativa al acto de reunión celebrada el día 18 de marzo de 2014 donde se señala en el apartado ruegos y preguntas que por parte de Don Jesús Carlos se solicita realizar una próxima junta extraordinaria (folio 87) o en la carta remitida por Don Jesús Carlos a la presidencia de la Junta (documento nº 10 de la demanda, folio 90) donde igualmente señala que solicita una Junta extraordinaria y en el mismo sentido la demanda de conciliación presentada (documento nº 15, folio 109), donde se insta que se avenga a convocar Junta Extraordinaria.

Es decir las peticiones que reiteradamente ha realizado Don Jesús Carlos han sido para la convocatoria de una Junta extraordinaria y no para la inclusión de un punto concreto en la siguiente Junta de Propietarios.

Dicha matización es importante porque los requisitos son diferentes en ambos supuestos ya que para la convocatoria de una Junta Extraordinaria se requiere que la convoque el presidente o lo solicite una cuarta parte de propietarios o los que represente el 25% de las cuotas de participación, requisitos que no consta que se hayan producido en el presente supuesto, Mientras que la inclusión de un punto en el orden del día de una junta de propietarios solo requiere la petición al presidente.

En definitiva Don Jesús Carlos no artículo de forma correcta su petición, y si bien es cierto que se podía haber informado al solicitante del camino correcto para conseguir su pretensión, también se puede argumentar que la representación de la comunidad tampoco tenía ninguna obligación de asesorar al demandante, máxime cuando existían procedimientos judiciales entre ambas partes y en consecuencia es fácilmente deducible que las relaciones tienen que ser tensas. Se afirma igualmente por el recurrente que el administrador de la sociedad debía entender su petición de junta extraordinaria como petición de inclusión en el orden del día, pero esto no es sino una interpretación interesada del demandante, ya que es igualmente defendible que el administrador ante una petición tan clara como la convocatoria de una junta extraordinaria, no tuviera dudas sobre que la intención de Don Jesús Carlos era precisamente que se convocara una junta extraordinaria.

Sobre el punto anterior igualmente señalar que tampoco está acreditado que Don Jesús Carlos buscara el asesoramiento del administrador para que le ayudara a articular su pretensión, máxime cuando la carta y el acto de conciliación consta como interviniente la presidente de la comunidad y no el administrador de la misma.

Por todo ello no se entiende que procede la indemnización del daño moral porque no se considera a la comunidad de propietarios responsable única de la tardanza en la inclusión en el orden del día del punto solicitado por Don Jesús Carlos , ya que dicho retraso ha venido en gran parte motivado por la articulación incorrecta de la petición por parte del mismo, al solicitar la celebración de una junta extraordinaria y no únicamente la inclusión de dicho punto en la siguiente junta de la comunidad de propietarios. Es necesario señalar que si bien los hechos a juicio de esta sala han acontecido como se ha señalado, esto no es óbice para indicar que la Junta de Propietarios a pesar de no tener la obligación de asesorar a Don Jaime , vistas las circunstancias personales del mismo podía aunque solo hubiera sido por motivos de solidaridad facilitarle el camino para acceder a su petición, No obstante esta actitud por sí misma y debido a los argumentos expuestos no justifica la concesión de la indemnización solicitada.

Por otra parte aunque se considera a efectos puramente dialecticos que el retraso en la inclusión del orden del día, del punto solicitado es exclusivamente imputable a la Junta de Propietarios, tampoco en el caso que nos ocupa no se ha practicado ninguna prueba que acredite 'una cierta afectación psíquica' en la victima, ocasionada por los hechos objeto de enjuiciamiento, más allá de la propia situación en que se encuentra, no imputable a la comunidad, que justifique el pago de una indemnización.

Por todo no procede conceder indemnización en concepto de daño moral a Don Jesús Carlos ratificando la resolución recurrida en este punto.

CUARTO.- Por último se recurre el pronunciamiento de la sentencia, en el sentido de que pese a estimarse íntegramente la demanda la sentencia limitó en el fallo la obligación impuesta a la comunidad de incluir en el orden del día los puntos solicitados por Don Jesús Carlos a que este dirija la petición al presidente, cuando la petición suplicada, a la que debe estimarse el pronunciamiento por ser estimada íntegramente la demanda, es a ordenar la inclusión en el orden del día de la siguiente junta de lo admitido.

Frente a esta alegación la parte demandada recurrida se opone al señalar en esencia que el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal señala que 'Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.' y que por tanto al no haberse dirigido con carácter previo dicho escrito, el Juzgador de Instancia lo único que hace en la sentencia al exigir dicho escrito previo es subsanar el defecto al recurrente.

Con carácter previo señalar que al existir la discrepancia únicamente en el aspecto relativo a la necesidad o no de que Don Jesús Carlos pida por escrito con carácter previo al presidente la inclusión del punto solicitado para que este se incluya como punto del orden del día, la resolución va a limitarse a dicho punto controvertido sin analizar las demás circunstancias e incidencias procesales que han llevado a las partes a este punto del proceso.

En primer lugar señalar que el recurrente tiene razón cuando señala que si se produjo una estimación integra de la demanda no debió condicionarse dicha petición a la solicitud previa por escrito, ya que en este caso no se produce una estimación integra de la demanda, con independencia de que el contenido de dicho pronunciamiento se ajuste de manera más estricta a la letra del precepto. No obstante esta incongruencia en la redacción del fallo ha perdido transcendencia al existir posteriormente un auto de complemento, por lo a fin de evitar reiteraciones innecesarias esta Sala se remite a lo expuesto en el fundamento primero.

En segundo lugar señalar que a juicio de esta Sala la transcendencia practica de esta discusión es relativa, ya que la Juzgadora de Instancia está obligando a la comunidad de propietarios a incluir en el orden del día los puntos solicitados, no le da la posibilidad de rechazarlo, por lo que para ver cumplidas sus expectativas la parte recurrente solo tendría que realizar dicha petición por escrito con carácter previo a la celebración de la siguiente junta de propietarios.

Expuesto lo anterior es necesario señalar que a pesar de la redacción del artículo 16.2 la finalidad de dicha previsión es clara, el carácter imperativo de la inclusión en el orden del día del tema propuesto por el propietario del elemento privativo, haciéndole saber al presidente con carácter previo para que tenga conocimiento del mismo. En este caso es obvio que el presidente y la Junta de Propietarios en general son conscientes de la voluntad de Don Jesús Carlos , por lo que existiendo un procedimiento como es el presente con dicha finalidad, carecería de sentido una vez acordado por la sentencia que se debe incluir en el orden del día los puntos instados por el actor en su demanda, (cuestión esta que no es objeto de discusión en el recurso de apelación) condicionar dicha inclusión a que lo vuelva a comunicar por escrito al presidente, sería una reiteración que no tendría sentido. Carecería de toda lógica después de una demanda, con dicho pedimento, una sentencia de primera instancia, un recurso de apelación y una sentencia de segunda instancia que el demandante tuviera que efectuar dicha petición por escrito al presidente, dicho requisito se considera cumplido con la interposición de la demanda de la que trae causa este procedimiento.

En consecuencia procede estimar el recurso de apelación en este punto.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, procede no hacer imposición de costas en la primera instancia al haberse producido una estimación parcial de la demanda como se ha expresado en los fundamentos anterior ( art. 394 nº1 LEC .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por Don Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 9, el 16 de febrero de 2016 y su auto de complemento de fecha 22 de marzo de 2016 en los autos de juicio Ordinario Nº 210/2015, se revoca la misma en el siguiente sentido:

Se debe incluir en la próxima Junta de Propietarios los siguientes puntos del día:

1.- Autorizar a Rodrigo Sánchez Blázquez SL para realizar las obras de adaptación del local de su propiedad, sito en este edificio, a vivienda para minusválidos, conforme al proyecto de ejecución que ya obra en poder de la comunidad y según la autorización del Ayuntamiento para el cambio de uso que ya ha sido entregada a la Comunidad, Junta que deberá ser celebrada conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto a la realización de obras o de establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía.

2.- En relación con el cerramiento de una plaza de garaje situada junto al acceso a la planta donde D. Jesús Carlos posé su plaza de garaje, se interesa que la Junta adopte las medidas necesarias para que la puerta vuelva a ser completamente abatible y le permita acceder a la planta de garaje a través de esa puerta con su silla de ruedas.

Se mantiene la no procedencia de indemnización por daño moral en favor Don Jesús Carlos .

En relación a las costas procesales de la Primera Instancia y en atención a la estimación parcial de la demanda, no se efectúa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia, No se efectúa especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.