Sentencia Civil Nº 451/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 418/2014 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00451/2016

Rollo Núm. ............. 418/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm.......... 548/2012.-

T E S T I M O N I O

SENTENCIA NÚM. 451

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 418 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio Ordinario núm. 548/2012, en el que han actuado, como apelante Bejalmi 2000 SL, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Margarita Ramos Alonso Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Raúl García Sánchez; y como apelado Anselmo y Blanca , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Nieves Faba Yebra y defendido por el Letrado Sra. María José Majano Caño.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 9 de abril de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por D. Anselmo y Dª. Blanca , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nieves Faba Yebra, frente a la mercantil BEJALMI 2000 SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Margarita Ramos Alonso-Rodríguez; en consecuencia,

CONDENO a la mercantil BAJALMI 2000 SL. a que, a su costa, realice en la vivienda unifamiliar de al CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Fuensalida las obras de reparación necesarias para la subsanación de las deficiencias de impermeabilización y aislamiento existentes en la misma; ello, conforme a las 'soluciones constructivas' propuestas por el perito Sr. Fernando en el punto 3 de su informe de fecha 22 de julio de 2013 (documento nº 14 de la contestación).

Con expresa condena de la mercantil Bejalmi 2000 SL, al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Bejalmi 2000 SL, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se invocan, como motivos de impugnación, por la representación procesal de la demandada, la mercantil BEJALMI 2000 SL, la vulneración de garantías procesales, aduciendo la concurrencia de error en la determinación de la normativa aplicable así como vicio de incongruencia al considerar que la acción ejercitada por la demandante tiene naturaleza contractual, fundada en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa suscrito por las partes.

Por otro lado, partiendo de una distinta interpretación de los hechos controvertidos y legislación aplicable, entiende que concurre error en la apreciación de la prueba desprendiéndose de la documental incorporada al procedimiento la prescripción de la acción deducida por la actora.

Por último, considera infringido el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , entendiendo que debería haberse estimado parcialmente la demanda y por ello no sería procedente la condenado de la parte demandada al abono de las costas de la instancia.

Alterando el orden de análisis de los argumentos esgrimidos por la parte apelante,en lo atinente al inicio del computo del plazo de prescripción, debe aclararse que la responsabilidad 'ex lege' establecida en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación se entiende, siempre, sin perjuicio de las responsabilidades que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador a tenor del contrato de compraventa suscrito entre ellos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1484 y siguientes del Código Civil . En este sentido,la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida por ser distinta o inadecuada al fin que le es propio, haciendo inhabitable total o parcialmente la finca objeto del contrato, permitiría, al comprador exigir el cumplimiento efectivo del contrato y, en su virtud, la realización de las reparaciones precisas así como solicitar la indemnización de los perjuicios causados ( art. 1101 y 1124 del Código Civil ).

Esta Sala, a la luz de la prueba practicada en actuaciones, considera que la controversia planteada ha sido resuelta de forma adecuada y razonada por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que atañe a la calificación de alguno de las deficiencias como defectos de habitabilidad (encuadrables en el concepto de ruina funcionalidad a los que hace referencia el artículo 17.1 b de la LOE y no de mera terminación o acabado), como en el computo del inicio del 'dies a quo', sin que altere sustancialmente los términos de la recta solución de la controversia una hipotética identificación del momento en que tales deficiencias fueron detectadas, especialmente cuando la aparición de los daños es paulatina o incluso se agravan con el transcurso del tiempo, unido a otros factores (por ejemplo: en concurso con otros fenómenos metereológicos como la lluvia, el viento .... etc) o por la no adopción de medidas de corrección, pues todo ello puede determinar que la existencia del daño solo se evidencie con exactitud con posterioridad, merced a informes o dictámenes técnicos, por lo que su fijación se torna imprecisa, llegando incluso a señalar el Tribunal Supremo que 'mientras no se alcance el conocimiento por modo cierto de los quebrantos definitivamente ocasionados' el plazo de prescripción no comienza su curso (daño diferido, en contraposición a daño inmediato), idea que enlaza a su vez con la línea seguida en relación con los denominados 'daños continuados', definidos como aquellos que se producen o se mantienen de manera ininterrumpida a lo largo del tiempo por una misma causa.

En definitiva, la excepción de prescripción ha de ser desestimada, debiendo la Sala entrar a conocer del fondo de la pretensión indemnizatoria deducida.

SEGUNDO:Por lo que atañe a la cumplida acreditación de la realidad de los daños y cuantificación de estos, en relación con la figura del promotor, esta Audiencia ha traído a colación en ocasiones precedentes el pacifico criterio deincluir la figura del promotor en el circulo de posibles responsables del artículo 1591 del Código Civil .

No debe olvidarse que la LOE no ha derogado expresamente el artículo 1591 del Código Civil el cual mantiene su vigencia.

En este sentido, la responsabilidad del promotor de construcciones inmobiliarias por los vicios o defectos existentes en las mismas frente a los adquirentes de los diferentes pisos o locales en régimen de propiedad horizontal, vendidos por aquél y que componen la edificación promovida, ha sido incluida por nuestra jurisprudencia en el ámbito de la responsabilidad decenal del art. 1591 del CC . (hoy art. 17 y ss. de la Ley de Ordenación de la Edificación ). Esta vinculación de la responsabilidad del promotor a la normativa específica del contrato de arrendamiento de obra no ofrece apenas dificultades técnico-jurídicas cuando las compraventas se hacen sobre plano y sin estar construido el inmueble objeto de contrato, ya que en tales casos puede decirse que el promotor-vendedor asume frente al comprador una verdadera obligación de hacer o de resultado, previa a la entrega de la cosa, característica del arrendamiento de obra y que confiere al contrato una naturaleza mixta. Sin embargo, las dificultades son mayores cuando los pisos o locales se venden ya terminados, en cuyo caso no cabe enmarcar la relación jurídica que existe entre el promotor y los compradores propiamente en el contrato de obra, lo que ha determinado que la jurisprudencia mencionada acudiese a la ficción jurídica consistente en asimilar la figura del promotor dueño del terreno o solar a la del contratista, incluso en aquellos supuestos en que el primero, en lugar de abordar por sí mismo la edificación, contrata con una empresa o conjunto de empresas su ejecución material, apoyándose, para la defensa de esta postura, en criterios tan variados como la interpretación de las normas conforme a las exigencias de la realidad social o la analogía, con invocación de los arts. 3.1 y 4.1 del Código Civil ; la configuración del promotor como beneficiario de todo este complejo negocio jurídico, con una actividad coordinadora y de creación proyectada a la realización de la obra; la garantía de autenticidad y corrección que su intervención representa para la adquirente; la elección por el promotor del contratista y de los técnicos; y, finalmente, la necesidad de amparar a los compradores frente a un posible fraude de ley (así las SS.TS 11 y 17 octubre 1974 , 1 abril 1977 , 9 marzo 1981 , 13 junio 1984 , 20 junio 1985 , 30 octubre 1986 , 27 octubre 1987 , 22 febrero 1988 , 19 diciembre 1989 , 1 octubre 1991 , 8 junio 1992 , 28 enero 1994 , 30 diciembre 1998 y 21 febrero 2000 )'.

Asimismo, es doctrina jurisprudencial constante que no obsta a la responsabilidad del promotor la que también pudiera ser imputable de modo concreto e individualizado a los técnicos intervinientes en la obra, pues aquella nace del incumplimiento contractual, al no reunir las viviendas o locales las condiciones de aptitud para su finalidad, siendo en estos casos reiteradamente declarada la solidaridad, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables, y exigir de los técnicos con quienes contrató el proyecto y la ejecución de la obra la indemnización que corresponda en razón a la incidencia que los defectos del proyecto o de la dirección técnica puedan haber tenido en la ruina del edificio ( SS.TS. 10 octubre 1992 , 29 septiembre 1993 , 2 febrero 1994 , 20 junio 1995 y 12 febrero 2000 ), sin olvidar la culpa 'in eligendo' que recae sobre el promotor con respecto a los técnicos que contrató para intervenir en la obra, puesto que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por las personas que ha elegido y en las que ha confiado ( SS.TS. 29 junio 1987 , 9 marzo 1988 , 8 octubre 1990 , 8 junio 1992 , 20 diciembre 1993 , 19 noviembre 1997 , 30 diciembre 1998 , 12 marzo y 10 noviembre 1999 ).

De lo expuesto en los párrafos precedentesse deduce con claridad la procedencia de la condena de la sociedad demandada, fundándose la responsabilidad de la misma en su cualidad de promotora de la obra,pues, su condición de vendedora y beneficiaria directa del proceso constructivo le obliga a responder del trabajo realizado u omitido por los técnicos que eligió y contrató, habiendo cumplido su prestación de modo irregular o defectuoso, sin que pueda quedar liberada de sus responsabilidades alegando la que cabe también ser imputada a dichos técnicos relacionados con defectos del proyecto y de dirección de las obras.

Por último, no ofrece duda el hecho de que algunos delos vicios y defectos observados exceden de las meras imperfecciones corrienteso que deriven de un natural deterioro debido al paso del tiempo, suponiendo una clara vulneración del contrato, incidiendo negativamente en su habitabilidad, dando lugar a un uso anormal o incompleto del mismo, incluyéndose dentro de la casuística de deficiencias constructivas consideradas como violación del contrato las grietas, fisuras y filtraciones de agua ( SS.TS. 21 de abril de 1981 , 3 marzo 1983 , 16 junio 1988 , 20 diciembre 1985 , 15 de octubre 1990 , 2 diciembre 1998 y 3 octubre 1996 ).

Igualmente, el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( art. 137 LEC , en relación con el art. 229.2 LOPJ ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tamtum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación.

La inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directo o inmediación judicial, mientras que en los demás supuestos, el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador'.

Pues bien, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso logra desvirtuar la razonable motivación que sobre la apreciación de la prueba recoge la sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero de su resolución, no siendo necesario abundar o reiterar aquellos (que la Sala asume en su integridad) frente a la parcial y subjetiva interpretación que de los documentos y declaraciones aportados al juicio hace la parte recurrente, sin un apoyo probatorio objetivo e inequívoco que demuestre la concurrencia de error esencial en la valoración del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, con especial detenimiento en el análisis de la documental técnica propuesta por una y otra parte y en las declaraciones emitidas en el acto del juicio, reiterando una vez más el principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica que preside dicha labor.

Enlazando esta doctrina con la que alude a la valoración que cabe atribuir a las pruebas de contenido técnico o pericial, no debe olvidarse que rige aquí el principio general, común a todos los procedimientos, de libre apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos o de un concreto y determinado informe pericial.

Así, en la medida en que existe la necesaria motivación del proceso seguido para formar su convicción, únicamente cabría ser rectificado cuando en verdad hubiera sido ficticio el soporte fáctico, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal naturaleza que haga preciso una interpretación distinta de los mismos sobre las premisas previas de los principios de la experiencia y del conocimiento científico, examinando la razonabilidad y respaldo empírico de las conclusiones a las que llega.

Ninguna de estas circunstancias ha concurrido en el caso que nos ocupa, siendo esencialmente idéntica la valoración que realiza este Tribunal del conjunto de la prueba practicada sin que -como apuntábamos al comienzo de la exposición- puedan considerarse debidamente acreditados los hechos constitutivos esenciales en el que la actora fundamenta su demanda frente a la codemandada hoy apelante.

TERCERO:Por último, en lo atinente a lacondena por las costasde la instancia, impugnada igualmente por la apelante, esta Audiencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en ocasiones precedentes recordando que la no imposición de las costas, haciendo frente cada parte a las propias, será la regla general en los supuestos de estimación parcial de la demanda salvo que se aprecie temeridad, en cuyo caso se podrán imponer a la parte en quien sea imputable justificándolo expresamente del mismo modo que el párrafo 1º inciso final del art. 394 de la LEC exige expresamente que así se razone para la no aplicación del criterio objetivo del vencimiento si existen serias dudas de hecho o de derecho.

El problema se centra, sin embargo, en determinar cuando se ha estimado parcialmente una demanda. Así, no cabe hablar de estimación parcial por el mero hecho de que no concurra un acomodo total entre el suplico de la demanda y sentencia, pues no faltan casos en que la sentencia contiene pronunciamientos accesorios del principal solicitado y concedido y que no lo fueron en la demanda y que son consecuencia necesaria de aquél. Tampoco, como señalaba la S. TS de 11 de febrero de 1995 , cuando se trata de pedimentos accesorios o secundarios no sustanciales, contenidos en el suplico de la demanda. Habría, por tanto, que discernir en que faceta ha sido desestimada la demanda y, en segundo lugar, si lo ha sido en pronunciamientos accesorios o no, o si lo fundamental era el reconocimiento de un derecho, variando las consecuencias económicas acogidas en función de la concreta y diversa cuantificación que de la misma pueda hacerse, situaciones en las que, estimada en lo fundamental, la no aceptación de pronunciamientos accesorios o menos importantes no debe servir de justificación para la exoneración de la imposición de las costas.

En aquellos casos en los que se ejercita una acción de condena, cuyo éxito pasa, primero, por la declaración de responsabilidad del codemandado, y más tarde, por la cuantificación de los daños, la jurisprudencia viene entendiendo que cuando no se discute la responsabilidad del demandado y sí la cuantía de la indemnización procedente, se habrá de analizar la razonabilidad de una postura y otra. Ahora bien, si se discute por el demandado la responsabilidad que se le imputa en la demanda, y tal oposición es rechazada, no resultando la indemnización inicialmente solicitada desproporcionada frente a la finalmente reconocida, la imposición de las costas al demandado resulta legítima, pese a conceder una cantidad menor a la solicitada, dado que la cuantificación del daño puede razonablemente diferir.

Es evidente que en el caso concreto que nos ocupa nos situamos ante el segundo de los supuestos anteriormente descritos, discutiéndose por la codemandada tanto la responsabilidad que se le imputa como, la cuantía de la indemnización, aclarando que la corrección establecida por la Juzgadora de Instancia sobre el título y la suma de la reparación por el equivalente por una cuantificación menor atiende a razones de estricta equidad, sin restar por ello legitimidad a la pretensión deducida. Por ello, esta Sala considera razonable y justa la imposición de las costas de la instancia a la codemandada.

CUARTO:La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas generadas en esta alzada, en aplicación del principio de vencimiento ( art. 398.1º en relación con el 394.1º de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de la Mercantil BEJALMI 2000 SL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos con fecha 9 de abril de 2014 , en el procedimiento de Juicio Ordinario núm. 548/2012 de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en la presente alzada a las partes apelantes por la interposición de su recurso respectivo.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma­ mos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Doy fe.