Sentencia CIVIL Nº 451/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1482/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001482/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 451/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D.CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 000797/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Blas representado por la Procuradora Dª. ISABEL MOLINA NOGUERON y defendido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ GALVAÑ y de otra como demandada, Dª. Vicenta , representada por el Procurador D.. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y defendida por la Letrada Dª ANGELA COSIN VILA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 16-5-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Molina Noguerón, en nombre y representación de Blas , frente a Vicenta , sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor, y en consecuencia, ACORDAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS SIGUIENTES: 1.- La patria potestad sobre el hijo menor Isaac la ejercerán conjuntamente ambos progenitores; atribuyendo la guarda y custodia sobre el mismo a la madre Sra. Vicenta . 2.- Se establece el siguiente sistema de visitas, comunicación y estancias del menor con su progenitor no custodio Sr. Blas : fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería, hasta el domingo a las 19 horas. En caso de discrepancia, el progenitor se encargará de recoger al menor de la guardería los viernes, y devolverlo a casa de la Sra. Vicenta uno de los dos domingos al mes que le corresponda tener a Isaac en su compañía; y a la progenitora le corresponderá llevar al menor los viernes a DIRECCION000 y recogerlo los domingos del domicilio paterno, el otro fin de semana al mes que el menor deba estar en compañía de su padre. Las vacaciones del menor, conforme al calendario aprobado por la Conselleria de Educación, serán distribuidas al 50% entre los progenitores, dividiendo las vacaciones de verano (Julio y Agosto) en semanas alternas atendida la corta edad del menor. En caso de discrepancia, la elección de la distribución de los periodos vacacionales le corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares. Igualmente, y en defecto de acuerdo, el progenitor recogerá al menor del domicilio materno al inicio de sus periodos de estancia con el menor; y la progenitora recogerá al menor del domicilio paterno cuando a ella le corresponda iniciar los periodos de estancia con su hijo. Para la realización de los desplazamientos del menor, y en el caso de no poder los padres personalmente hacerse cargo de los mismos, podrá cada uno de ellos designar a una persona de absoluta confianza a tal fin. 3.- El progenitor Sr. Blas abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo Isaac la cantidad de 200 euros al mes, dentro de los 5 primeros días de cada mensualidad, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre Sra. Vicenta . Dicho importe se actualizará anualmente desde la fecha de la presente resolución conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.Quedan al margen de la pensión señalada los gastos educativos del menor, que deberán ser satisfechos al 50% entre los progenitores, comprendiendo entre aquéllos, y en el momento presente, los gastos de matrícula, mensualidades, y uniformes; así como los gastos extraordinarios, que serán asumidos en idéntica proporción, los necesarios en todo caso, y los convenientes previo acuerdo entre las partes o en su defecto autorización judicial. No cabe hacer expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sabido es que a través de los recursos de apelación sólo pueden alegarse y discutirse aquellas cuestiones que ya fueron alegadas y discutidas en la instancia, sin que quepa introducir vía recurso cuestiones nuevas que ni fueron alegadas ni discutidas en la instancia, y ello es lo que acaece en el caso de autos, en que el actor, hoy apelante, pretende, vía recurso, introducir cuestiones que no planteó en la instancia, con la consiguiente indefensión y vulneración de las normas que rigen los recursos de apelación; en efecto, basta la simple lectura de lo interesado en la vista y del recurso para claramente comprobar la ampliación de peticiones no interesadas en la demanda, por lo que la Sala en esta alzada únicamente entrará en el estudio de las planteadas en la instancia, es decir: la atribución de la custodia al padre, con las medidas que se recogen en el fundamento 1º de la sentencia, subsidiariamente la custodia compartida y si se atribuye a la madre que se fije una pensión de alimentos de 180 euros y la mitad de los gastos de guardería y extraordinarios.

SEGUNDO.-Asimismo debe decirse que al haber sido declarada inconstitucional la Ley 5/2011 debe dilucidarse por lo dispuesto en el Código Civil todo lo referente a la custodia, y sobre ello cabe decir que debió haber bastado al recurrente los minuciosos y razonados fundamentos de la sentencia para aquietarse a la misma, por cuanto se ha de señalar que el interés superior de menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado.

TERCERO.-Y en el caso de autos, de lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

CUARTO.-En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 ,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5- 87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.

QUINTO.-Pues bien, este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEXTO.-A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia del hijo a la madre por las razones fundamentadas expuestas por la Sra. Juez de instancia en su acertado y pormenorizado fundamento donde da cumplido explicación del porqué no se estima beneficioso acordar una custodia compartida, pues desde que nació el menor ha estado con la madre, debiéndose resaltar que cuenta con tan sólo 1 año y escasos meses, lo que desaconseja el cambio de guarda, máxime cuando desde su nacimiento, en Valencia, reside desde entonces con su madre sin que exista causa que desaconseje entregar la custodia al padre que jamás ha tenido a su cargo al hijo, y sin que asimismo sea posible una custodia compartida dada la distancia entre las poblaciones de ambos progenitores -Valencia y Motilla- a todas luces desaconsejable para tal tipo de custodia.

SÉPTIMO.-Finalmente en cuanto a la pensión alimenticia debe decirse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 180 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento ochenta euros mensuales (180€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad, máxime cuando, además, el propio recurrente en la vista interesó abonar dicha suma, lo que hace incomprensible su petición de rebajar a 150 en el recurso.

OCTAVO.-No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blas , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.