Sentencia CIVIL Nº 451/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 295/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00451/2017
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2016 0008672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000539 /2016
Recurrente: Sixto
Procurador: JOAQUIN MORILLA OTERO
Abogado: JULIO PEDRO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: FERNANDO ALVAREZ GARCIA
SENTENCIA núm. 451/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 539/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de
Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 295/2017, en los que aparece
como parte apelante, D. Sixto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Morilla Otero,
asistido por el Abogado D. Julio Pedro Rodríguez Rodríguez, y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000
Nº NUM000 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte,
asistido por el Abogado D. Fernando Álvarez García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Sixto frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Sixto se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de julio del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la representación de D. Sixto frente a la Comunidad De Propietarios De La C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Gijón al considerar que la acción ejercitada se encontraba caducada.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso por la representación de D. Sixto alegando, en primer término, que la Sentencia de instancia considera que se está impugnando el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 28 de marzo de 2012, cuando la pretensión ejercitada es que se declare que tal acuerdo nunca fue aprobado, por no haberse alcanzado la mayoría pertinente de votos en relación a la sustitución del ascensor, ya que hubiera sido necesario una doble mayoría, la de propietarios y la de coeficientes, y aquella no existió, y por tanto tal propuesta nunca fue aprobada, como se desprende de la propia redacción del acta, que omite cualquier manifestación sobre su aprobación.

El planteamiento del recurrente no puede ser compartido por esta Sala, puesto que en definitiva - consciente de que la acción impugnatoria del acuerdo adoptado en fecha 28 de marzo de 2012 está caducada- intenta alegar que no existe acuerdo por no haberse alcanzado las mayorías de propietarios y cuotas legalmente exigibles por la Ley de Propiedad Horizontal, y ello acudiendo a la distinción entre acuerdos nulos de pleno derecho y acuerdos anulables, que en su momento dio lugar a contrapuestas opiniones doctrinales y resoluciones judiciales contradictorias.

Pero lo cierto, es que ,tras las distintas reformas operadas en la Ley de Propiedad Horizontal (Ley 10/1992, de 30 de abril, Ley 8/1999, de 6 abril, Ley 51/2003, de 2 de diciembre, Ley 19/2009, de 23 de noviembre y Ley 8/2013, de 26 de junio -esta última posterior a la junta cuestionada-), los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que vulneren la Ley de Propiedad Horizontal o los Estatutos, o bien resulten lesivos para la comunidad o supongan graves perjuicios para uno o varios propietarios, los condueños disidentes no pueden optar a la nulidad plena de ese acuerdo pero sí promover la anulabilidad del mismo ejercitando la correspondiente acción judicial; por tanto son objeto de anulabilidad aquellos acuerdos que adopte la Junta y en donde no observen los requisitos en cuanto a la adopción de los mismos; como por ejemplo: la adopción de acuerdos sin el quórum exigible -como sucede en el presente supuesto-, adopción de acuerdos que no hayan sido incluidos en el orden del día, prohibir el derecho a voto al propietario que tenga derecho a ejercerlo, no citar a uno o varios propietarios a una Junta, contabilizar incorrectamente los votos de los propietarios o los coeficientes de participación, etc. Mientras que serán nulos de pleno aquellos acuerdos que afecten a otras leyes con contenido imperativo, contrariando lo en ellas dispuesto.

Y así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus STS de 18 de abril de 2007 , 17 de diciembre de 2009 , 25 de febrero de 2012 , 25 y 27 de febrero y 4 de marzo de 2013 , 5 de marzo y 23 de diciembre de 2014 , al señalar que considera meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la Comunidad, mientras que la más grave calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, así se señala en dichas resoluciones que ' La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 , 26 de junio de 1993 , 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998 sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 , 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo '.

Por lo que en definitiva en el presente supuesto en el que se alega que en la Junta de Propietarios de 28 de marzo de 2012, no se cumplió con la doble mayoría exigible de propietarios y cuotas en la Ley de Propiedad Horizontal, debemos hablar de un acuerdo anulable, y por tanto susceptible de caducidad en el plazo de un año, pero nunca de un acuerdo inexistente o nulo de pleno derecho.

Tampoco puede compartirse el argumento de que en la citada junta no se adopta acuerdo alguno puesto que del examen del contenido del acta, se desprende que se procede a la votación del acuerdo con el resultado que se menciona, se señalan las empresas comerciales que deben hacer propuestas y crear una comisión de obras , que los locales comerciales y del sótano garaje tienen que contribuir al pago de acuerdo con su coeficiente de participación y se acuerda fijar una derrama durante 33 meses para acumular fondos según dichos coeficientes, razones que conducen a la desestimación del motivo impugnatorio alegado-

SEGUNDO.- En segundo término, alega el recurrente que en ningún momento se alegó el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal que regula las causas de impugnación de los acuerdos comunitarios, invocando la infracción de ley por entender que hubo un indebido recuento de votos y que el fundamento de su pretensión es la Sentencia nº 49 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña, de 26 de Julio de 2012, dictada en recurso 37/2012 .

Tampoco puede compartirse dicho razonamiento, si bien en la demanda lo que se solicita es que no se alcanzó un acuerdo al no respetarse el sistema de mayoría establecido en el art. 17 de la LPH , y por tanto debe ser considerado inexistente, pero en su fundamentación jurídica si cita el art. 18.3 de la LPH en relación a la caducidad de la acción, para el caso de que se considera existente el acuerdo, y en cuanto la Sentencia de TSJ de Cataluña invocada, no puede considerarse ya que, por una parte en la misma se invoca la aplicación del Régimen jurídico de la Propiedad Horizontal en el Código Civil de Cataluña y cita doctrina del Tribunal Supremo anterior a la reflejada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

Por tanto en contra a lo que se afirma en el recurso, la Sentencia de instancia no resulta incongruente, estableciendo en definitiva, lo que comparte esta Sala, que cuando se señala que se ha producido una infracción de las mayorías exigidas por la Ley de Propiedad Horizontal, no cabe hablar de acuerdos nulos de pleno derecho, sino de acuerdos anulables y por tanto sometidos al plazo de caducidad de un año que señala el art. 18 de la LPH , estando claramente caducada la acción planteada, tal como se señala en la Sentencia objeto del presente recurso, razones por las que procede su confirmación y desestimación del presente recurso.-

TERCERO.- Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponerse al recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sixto contra la Sentencia de 17 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 539/2016 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi no s, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.