Sentencia CIVIL Nº 451/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 244/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 244/18 - AUTOS Nº 223/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A Nº451/2018
ILMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ
JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 244/18- los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 223/16 del
Juzgado de Primera Instancia nº 5 DE DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de DON Herminio
contra DOÑA Andrea , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha treinta de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador DÑA. MARIA ISABEL BUSTOS MONTOYA en representación de D. Herminio contra DÑA. Andrea , debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas establecidas por Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2009 , en los siguientes términos: 1.- Se acuerda el mantenimiento del régimen de visitas establecido en Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2009, en los siguientes términos: Fines de Semana Alternos, desde el sábado a las 11 horas hasta las 19 horas del Domingo. Un día de visitas intersemanal, la semana que no le corresponda al padre estar con sus hijas el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que en defecto de acuerdo entre los progenitores será los Miércoles.

2.- Las vacaciones de verano se dividirán entre los progenitores por Semanas. ' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDANTE al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO. - Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil ).Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997 , que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración de fortuna invocada ostenta entidad patrimonial suficiente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos no se hicieron constar fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993 ), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil.



TERCERO. - Tal y como lo hace el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28 de septiembre de 1998 , conviene recordar que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contenido del derecho que el artículo 24.1 CE reconoce y garantiza ( SSTC 177/1994 , 145/1995 , 115/1996 , 26/1997 y 115/1998 , por citar sólo las más recientes). Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aún por remisión a la Sentencia de instancia que enjuiciaba un Tribunal Superior (SSTC 14/1991, 28/1994 y 66/1996, entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la ratio decidendi; SSTC 184/1988 , 125/1989 , 169/1996 , 39/1997 y 116/1998 , sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 147/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 115/1996 , 231/1997 y 36/1998 , sobre motivación por remisión a la Sentencia de instancia). Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la sentencia del Juzgado 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto -recuerda la STC 146/1990 -ya se ha pronunciado ese Tribunal en distintas resoluciones, entre otras las que cabe resaltar los AATC 688/1986 y 956/1988 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez del artículo 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. Ello es aplicable a la resolución recurrida. La resolución recurrida, es absolutamente acorde, entre otras, con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 2011 y, con la Sentencia nº 183/2012 de 30 de Marzo de la Sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª procediendo la confirmación de la misma ahora recurrida.



CUARTO .-Deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso ( art. 398-1,L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la Sentencia. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso. Dese, si se hubiese constituido al depósito para recurrir el destino legal. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional a interponer ante esta Sala en el plazo de viente días a computar desde el siguiente a la notificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO MASCARÓ LAZCANO, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA