Sentencia CIVIL Nº 451/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 521/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00451/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24115 41 1 2017 0002592
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000277 /2017
Recurrente: Elisabeth
Procurador: GUILLERMO DOMINGO GONZALEZ ANDRIEU
Abogado: PEDRO LÓPEZ GAVELA NOVAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Guillermo
Procurador: , MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO
Abogado: , LUIS GARCIA GARCIA
S E N T E N C I A núm. 451/2018
Ilmos . Sres:
DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO
En LEON, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000277 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000521 /2018 , en los que aparece como parte apelante, Elisabeth , representado por

el Procurador de los tribunales, Sr. GUILLERMO DOMINGO GONZALEZ ANDRIEU, asistido por el Abogado
D. PEDRO LÓPEZ GAVELA NOVAL, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, Guillermo , representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO, asistido por el Abogado D. LUIS
GARCIA GARCIA , siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA PRADA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 16/05/2018, en el procedimiento 277/2017 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene, FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Guillermo contra Dª Elisabeth , modifico las medidas adoptadas en el convenio regulador de mutuo acuerdo de fecha 8 de junio de 2015 en el siguiente sentido: 1. La guarda y custodia de la hija común, será compartida por ambos progenitores y por semanas, siendo el día de intercambio los lunes, llevándola al colegio el custodio con el que estaba y recogiéndola el mismo día a la salid del colegio el custodio que le corresponde esa semana, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alterna.

Que cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar y la dirección donde se encuentre el hijo, así como un teléfono de contacto con el mismo, permitiendo y facilitando la comunicación telefónica de aquel con el otro progenitor, siempre que se produzca entre las 9 y las 21 horas.

2. VACACIONES: - Respecto a las vacaciones de verano: Serán repartidas por mitad entre los cónyuges contando desde el día siguiente al periodo vacacional al día anterior que finalice el periodo vacacional.

- Respecto a las vacaciones de Semana Santa, los días totales que el calendario escolar establezca, incluidas fiestas o días festivos, se dividirán a la mitad.

- Respecto a las vacaciones de Navidad: Un periodo comprenderá: desde el día de inicio de las vacaciones escolares, (incluido, el día de Nochebuena (24 de diciembre), el día de Navidad (25 de diciembre) hasta el día 31 de diciembre en que a las 12 horas será entregado al otro progenitor hasta el día anterior a la finalización de las mismas a las 20 horas.

A falta de acuerdo entre los progenitores. La elección de los periodos vacacionales, los años pares serán elegidos por la madre y los años impares por el padre impares.

3. En concepto de PENSIÓN ALIMENTICIA cada progenitor sufragará los gastos de alimentación y vestidos cuando el menor esta con el mismo. Los gastos extraordinarios determinados en el fundamento de derecho cuarto serán sufragados al 50% por cada progenitor y consensuados.

4. La menor pasara el día del padre en compañía del mismo y el día de la madre en compañía dela misma desde las 11 de la maña hasta las ocho de la tarde y si fuera lectivo desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 28/11/2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIME RO.- Se recurre la sentencia de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada el día 2 de julio de 2015 por la demandante, Purificacion , exponiendo diversos motivos de impugnación de la misma que analizaremos a continuación. Previamente es oportuno recoge la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y seguida por los distintos tribunales del país sobre las condiciones que han de darse para acoger la demanda de modificación de medidas. En el caso ahora examinado se ha presentado demanda por Guillermo interesando la modificación de las medidas acordadas en previa sentencia de divorcio y que aprobó el convenio regulador pactado entre las partes, acogiéndose en la sentencia apelada integramente la demanda .



SEGUNDO.- Presupuestos para la modificación de medidas acordada en sentencia.

Nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores en el sentido que la modificación de las medidas adoptadas en procedimiento anterior de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el art. 90Legislación citadaCC art. 90 y 91 del CCLegislación citadaCC art. 91 que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias tomadas en cuenta en consideración en su día al momento de acordarse (el primero de los preceptos modificado por la Ley 15/2015 de 2 de julio ); en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 (modificado por la Ley 42/2015 de 5 de octubre ) de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas y así igualmente se contempla en el párrafo 'in fine' del art. 91 del Código CivilLegislación citadaCC art. 91 . Por ello para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: a) que haya existido y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Como ha señalado la doctrina y recoge una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento básico y su interpretación debe realizarse teniendo en cuenta que ha de ser sustancial, es decir, de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente. A su vez, las alteraciones han ser imprevistas y que tengan signos de estabilidad o permanencia en el tiempo, siendo indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, lo que las alteraciones sustanciales deben probarse por quien las alega por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 217.2 .



TERCERO.- Guardia y Custodia. Custodia compartida.

El padre solicita en el recurso se establezca un régimen de custodia compartida de ambos progenitores sobre la menor hija de ambos, argumentando que no existen inconvenientes graves e insuperables que impidan el ejercicio conjunto de este derecho. Se dice que ambos viven en la localidad de DIRECCION001 teniendo infraestructura propia; cuentan con ayuda familiar de los padres; la hija está escolarizada en dicha localidad al lado de los domicilios de los dos progenitores; la menor esta muy vinculada a su padre; y, finalmente, admite que la relación entre los aquí contendientes es la justa y necesaria, pero no tienen una relación de amistad.

A la hora de examinar la conveniencia o no de la custodia compartida para la menor modificando la medida acordada en su día en la sentencia de divorcio, el Tribunal tiene en cuenta a la hora de resolver esta cuestión la tendencia doctrinal y jurisprudencial a facilitar la custodia compartida, siendo el sistema preferente en interés de la menor, así se recoge ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 y otras posteriores que han seguido esta línea.

Sobre el sistema de custodia compartida la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado: 'La interpretación del artículo 92, 5Legislación citadaCC art. 92.5 , 6Legislación citadaCC art. 92.6 y 7 CCLegislación citadaCC art. 92.7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código CivilLegislación citadaCC art. 92 ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 02-07-2014 (rec. 1937/2013 ))'.

Se recoge este criterio ya uniforme del Alto Tribunal en la Sentencia de 1 de marzo de 2016 donde se reafirma el interés del menor como concepto básico que ha de orientar toda decisión y en la forma que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que sirve como criterio interpretativo al disponer que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En el caso examinado ha de tomarse como elemento importante para valorar la conveniencia para la menor del nuevo régimen de custodia compartida, el informe del equipo psicosocial que ha examinado a ambos progenitores y a la menor. En el se recogen como datos esenciales los siguientes: a) Ambos padres viven en la localidad de DIRECCION001 y sin perspectivas de cambio; b) los dos tienen familia extensa en la localidad; c) en el informe se concreta la falta de comunicación directa entre ellos excepto en cuestiones puntuales; d) hasta ahora se ha cumplido con regularidad el régimen de visitas, apareciendo una vinculación y apego adecuado con ambos progenitores; e) ninguno presenta problemas relevantes para manejar la conducta de la niña y no aparecen interferencias en el desempeño del rol parental por la otra parte; f) la menor muestra una adecuada vinculación con ambos progenitores y una actitud positiva y buena relación con los dos. Se concluye en el informe que se mantienen condiciones compatibles con una custodia compartida en cuanto a la ubicación de los domicilios de los progenitores que permitiría preservar el entorno físico- contextual, relacional y de atención a la menor.

Todo lo expuesto y no demostrándose en los autos otros datos que se contradigan con ello, siendo esto lo importante, que desaconseje el régimen de custodia compartida que ahora se solicita y así se ha reconocido en la sentencia apelada, lleva a confirmar lo decidido por manifestarse en este momento y dada la edad de la menor lo más conveniente para ella, desarrollándose a partir de ahora los lazos afectivos más acentuados con el padre, sin desmerecer los que ya tiene consolidados con la madre; y no solo con ellos sino también con las respectivas familias que conviven en la misma localidad de residencia de todos ellos.

Se justifica en los autos la conveniencia del cambio de custodia que se venía ejerciendo exclusivamente por la madre a favor de una custodia compartida, no observando ni poniéndose de manifiesto elementos determinantes que la desaconsejen. Se desestima este motivo de recurso.



CUARTO.- Costas Las costas son también motivo de recurso al haberlas impuesto la sentencia a la parte demandada.

Debe acogerse en este apartado el recurso teniendo en cuenta la cuestión discutida en esta alzada y como se viene resolviendo en casos análogos al presente.



QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso no se hace especial pronunciamiento de las costas del recurso a ninguna de las partes, Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Doña Elisabeth , contra la sentencia dictada el día 16/05/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Supuesto contencioso nº 277/2017 a que se refiere este Rollo. Se revoca la misma dejando sin efecto el pronunciamiento que hace de las costas de la primera instancia, en el sentido de no imponérselas ahora a ninguna de las partes contendientes. Se confirma la sentencia en todo lo demás. No se hace pronunciamiento de condena de las costas de la alzada MODO DE IMPUGNACION : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal , a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.JLegislación citadaLOPJ art. DA 15 ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este órgano judicial, (y otros 50 € si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal), salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo independiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER SA, en la cuenta de este expediente.

No tifíquese esta resolución a las partes en legal forma, remitiéndose las actuaciones al Scop para sucesivos trámites.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.