Sentencia CIVIL Nº 451/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 668/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0193341
Recurso de Apelación 668/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1151/2016
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO
APELADO: D./Dña. Lorenza
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 1151/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria S.A., y de otra como Apelado-Demandante: Dª. Lorenza .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 11 de Madrid, en fecha 22 de mayo de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Rey en nombre y representación de Dña. Lorenza contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y en su mérito declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Serie A ( clave valor NUM000 )por importe de 18.000 euros y de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la 7ª Emissio Deute Subordinat (clave valor NUM001 ) por importe de 15.000 euros y condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a la devolución de la cantidad de 33.000 euros más intereses legales desde las fechas de las inversiones minoradas con los rendimientos brutos abonados por la demandada más los intereses legales, debiendo la parte actora devolver las acciones producto del canje obligatorio o el precio de venta más intereses, en su caso, de las acciones. Con expresa condena en costas a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de octubre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La representación de Dª Lorenza formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. interesando, entre otras peticiones, se declarara la nulidad de la orden de compra de determinadas participaciones preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Insurance Ltd, así como de las obligaciones subordinadas de la misma entidad, dadas con fecha 27 de Agosto de 1999 y 24 de Agosto de 2008 respectivamente, con la correspondiente restitución del importe satisfecho más los intereses legales, compensándose esta cantidad con los intereses brutos percibidos por ella más el interés legal, con reintegro por su parte de las acciones producto del canje obligatorio o la efectiva cantidad percibida del Fondo de Garantía de Depósitos por la venta de las acciones.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a la misma formuladas, alegando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda, para referirse igualmente a la falta de legitimación activa de la parte actora al haber procedido a la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, para hablar finalmente de la doctrina del enriquecimiento injusto, los actos propios y el conocimiento que la parte actora tenía de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas convenidos.

Finalmente la Juzgadora de instancia vino a dictar sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de la entidad BBVA S.A, por considerar que la resolución referida incurría en incongruencia omisiva, no habiéndose pronunciado sobre la excepción de caducidad de la acción por ella alegada, manteniendo que de considerarse tácitamente desestimada aquélla no era correcta esta resolución, en tanto que a la fecha de presentación de la demanda había transcurrido en exceso el término de cuatro años desde que la parte actora en la litis dejó de percibir cualquier tipo de interés o beneficio con causa en los productos litigiosos, manteniendo, por otra parte, en relación con los efectos de la nulidad de las órdenes de compra declarada en la resolución recurrida, su disconformidad en cuanto a la injustificada aplicación en relación con las cantidades a reintegrar por ella del interés legal, no estando conforme con el pronunciamiento en materia de costas dadas las dudas de derecho que planteaba la excepción de caducidad de la acción por ella alegada.



SEGUNDO.- Pues bien, examinados los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, y aun siendo cierto que aquélla omitió cualquier pronunciamiento en relación con la alegada excepción de caducidad de la acción ejercitada a que se refirió la entidad apelada en su escrito de contestación a la demanda, no obstante consideramos que no pueden prosperar.

En efecto, mantiene la parte apelante, como primero de los motivos de su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, que la acción de nulidad ejercitada por la parte actora en su demanda, y que fue acogida por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, se encontraba caducada, debiendo haber sido por ello estimada la excepción de caducidad de la acción por ella mantenida, y ello teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda y aquélla en que se dejaron de obtener beneficios por la parte actora en relación tanto con las participaciones preferentes como con las obligación subordinadas adquiridas por la misma objeto de litigio.

Pues bien, si ciertamente desde que se dejaron de obtener cualquier tipo de beneficios con los productos a que nos estamos refiriendo, y hasta la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, el 18 de Noviembre de 2016, puede que hayan transcurrido más de los cuatro años a que se refiere el art 1301 de nuestro Código Civil para el ejercicio de una acción de nulidad como la ejercitada, no obstante, este Tribunal lo que no comparte es que sea la fecha en que dejaron de recibirse beneficios o cupones por la parte actora en la litis como aquélla de inicio del plazo para el ejercicio de una acción de nulidad como la ejercitada por la representación de la Sra. Lorenza .

Efectivamente hemos de partir de que las órdenes de compra de los productos financieros objeto de litigio, participaciones preferentes Serie A de Caixa Catalunya y obligaciones subordinadas de la 7ª emisión de la misma entidad, fueron adquiridas por la Sra. Lorenza y su esposo Sr Florian con fecha 27 de Agosto de 1999 y 24 de Septiembre de 2008 respectivamente, como se desprende de los documentos unidos a los folios 100 y 101 de las actuaciones.

Por otra parte, es un hecho acreditado en autos que con fecha 7 de Junio de 2013 el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria dictó resolución por la que ordenó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan Catalunya Banco, acordando imponer a esta entidad, como emisora, la recompra de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banco, tal y como se desprende de los documentos unidos a los folios 102 y siguientes de las actuaciones, habiendo formulado el Fondo de Garantía de Depósitos de las Entidades de Crédito una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banco S.A en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos, y , en particular de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinadas acordadas y a que nos referimos anteriormente, habiendo aceptado la parte actora en la litis la oferta de adquisición de las acciones de las que había pasado a ser titular tras la recompra de sus participaciones preferentes y deuda subordinada, y ello con fecha 18 de Junio de 2013 tal y como se desprende de los documentos a que ya anteriormente nos hemos referido que figuran los folios 102 y siguientes.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideración hasta el momento expuestas, debemos indicar que nuestro Tribunal Supremo ha venido a pronunciarse en relación con la posible caducidad de una acción de nulidad como la ejercitada en el supuesto que nos ocupa y referida a la compra de productos similares a los que nos venimos refiriendo en la litis, y así, en resolución de fecha 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/15) indicó que ' Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.', criterio éste que mantuvo en sentencia de fecha 25 de Octubre de 2017 (recurso de casación 1950/15 ), indicando en sentencia de 2 de Marzo de 2018 (recurso e casación 589/15 ) que '... con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' En sentencia de 26 abril de 2018 (recurso de casación 462/16) nuestro Alto Tribunal ha mantenido que ' Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, lo ciertamente importante para determinar cuál es el inicio para el plazo de ejercicio de una acción de nulidad como la ejercitada en la litis, es determinar cual fuera el momento a partir del cual quien la ejercita conociera o pudiera llegar a conocer realmente la existencia de una errónea representación de la naturaleza o caracteres esenciales del producto adquirido en un momento anterior, sin que se pueda identificar esta circunstancia con el momento en que se dejaron de percibir intereses o rendimientos de dichos productos, en tanto que la no percepción de éstos inicialmente no supone que por ello llegaran a conocer quienes adquirieron un producto como los litigiosos la naturaleza y características de los mismos.

Así resulta que en el supuesto que nos ocupa, a falta de cualquier otro dato en las actuaciones, y sin perjuicio del momento en el que ciertamente la Sra. Lorenza dejara de cobrar o percibir cualquier tipo de cupón o interés, entendemos que no fue sino el momento en que por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución el plan Catalunya Banco, lo que dio lugar a la compra de las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas litigiosas, cuando desde luego la Sra. Lorenza tuvo un cierto y efectivo conocimiento de la naturaleza de los productos por ella adquiridos, riesgos que conllevaban, etc. ... siendo que no es sino a partir de ese momento, cuando acepta la oferta que se le formuló de adquisición de las acciones cuando debe comenzarse a computar el plazo para el ejercicio de una acción de nulidad como la por ella instada en su demanda y que fue estimada por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida.

Partiendo de la fecha señalada, concretamente del mes de Junio de 2013, es evidente que a la fecha de presentación de la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa, el día 18 de Noviembre de 2016, no había transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el art 1301 del Código Civil .

Lo expuesto hasta el momento no conlleva sino que debamos desestimar el primero de los motivos de impugnación e los mantenidos contra la sentencia dictada en instancia.



TERCERO.- En relación con las alegaciones efectuadas por la parte apelante referidas al no devengo de intereses sobre lo que debe ser reintegrado por la entidad apelante a la parte actora, entendemos que tampoco cabe que prosperen las mismas, siendo la cuestión planteada ya tema discutido y resuelto por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, pudiendo citar de entre todas ellas a título de ejemplo la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2017 (recurso de casación 1985/17 ) en la que se dice que 'Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.' Es precisamente en base a lo expuesto por lo que no procede sino que desestimemos igualmente en este punto el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la resolución adoptada en instancia

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre las mismas, en tanto que aún no estimados los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada en instancia, la Juzgadora de instancia obvió en aquélla dar respuesta a una de las cuestiones sometidas a discusión entre los litigantes como es la referida a la caducidad de la acción ejercitada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 11 de los de Madrid, con fecha veintidós de Mayo de dos mil diecisiete , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.