Sentencia CIVIL Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 68/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 68/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 1797/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 451
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 13 de Junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 68/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 1797/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de GRANADA , seguidos en virtud
de demanda de D. Armando Y DÑA. Flora , representados por el Procurador D. Leovigildo Rubio Sánchez y
defendido por la Letrada Dña. María Dolores Sancho Villanova; contra BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO
POPULAR S.A.), representado por la Procuradora Dña. Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por la Letrada
Dña. Rocío Robles Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 25 de Octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Armando y Dª.

Flora frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora '.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 6 de Junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia la cual desestima la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en una escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 8 de Octubre de 2004. En síntesis, el recurso se fundamenta en los siguientes: 1º.- Errores y defectos internos.

2º. Incongruencia manifiesta extra-petitum.

3º.- Error en la valoración de la prueba: infracción de la carga de la prueba y conclusiones ilógicas del Juzgador a quo.

Dado traslado a la demandada, se opone al recurso presentado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Nos encontramos con una escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 8 de Octubre de 2004, en la que se incluía en el apartado Estipulación Segunda apartado 1.3 la cláusula de limitación del tipo de interés o cláusula suelo, en un 3,25%. En concreto establecía dicha cláusula: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 3,250%' Sobre la posibilidad de pedir la nulidad de una cláusula de un contrato que se encuentra extinguido: Sostiene la sentencia de instancia al analizar la segunda de la cuestiones controvertidas (si los demandantes carecen de legitimación activa por tratarse de un préstamo cancelado) la imposibilidad jurídica de declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario cancelado con antelación a interponerse la demanda, careciendo de interés en tal declaración así como la falta de acreditación del mismo; motivo del recurso que debe prosperar al no compartir este Tribunal de apelación los argumentos recogidos en la sentencia dictada en primera instancia, que no admite la posibilidad de estudiar la nulidad de determinadas cláusulas del contrato suscrito con consumidores una vez cancelado dicho préstamo.

En este sentido ya nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ) al igual que en otras muchas (como por ejemplo el reciente Rollo 954/ 2018 en sentencia de 8 de Marzo de 2019 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más. Y más recientemente, en un supuesto similar al presente, en el rollo 554/2018 nos pronunciamos en los siguientes términos: ' Coincidimos con la parte apelante, en cuanto a la insuficiente motivación de la resolución recurrida, que no toma en consideración que la demandada, en la contestación, no cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa. El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa. En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica -nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aún si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Ante la cancelación de los préstamos hipotecarios, es cierto que no resulta posible condenar al Banco a eliminar de los préstamos las condiciones generales de contratación declaradas nulas y por ello el fallo de la sentencia debía limitarse a declarar la nulidad de las cláusulas suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso si así se hubiera valorado, decisión que debe entrarse a valorar al considerar conforme se expone que la mera cancelación del préstamo hipotecario con anterioridad a la presentación de la demanda no es óbice para analizar la abusividad de la misma y con ello la restitución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.



TERCERO: Por lo demás, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo, cláusula incorporada en la escritura de compra-venta, subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrito el 8 de Octubre de 2004, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento, exclusivamente documental (no se celebró vista), no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

Es doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS 643/2017, de 24 de noviembre y las más recientes nº 216/2018 de 11 de abril y nº 240/2018 de 24 de abril, entre otras muchas, que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda: ' no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial antes mencionada, del hecho de subrogarse el comprador en el préstamo y novarse alguna de las condiciones sin contar con ningún otro medio de prueba, no permite presumir que la cláusula supere el segundo control de transparencia y como explica el TS en la sentencia nº 24072018: ' De la prueba practicada se desprende que la entidad bancaria no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar...

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato'.

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. Por lo que debe concluirse que la cláusula suelo no superó el control de transparencia. No aporta la demandada alguna prueba concluyente que permita considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo, pues además de la escritura aportada por la actora no se ha aportado documental alguna por la demandada, ni tan siquiera contamos con la declaración de las partes o testigos que acrediten la existencia de información de la cláusula o de sus efectos. Estamos ante una escritura de compraventa subrogación y novación de préstamo hipotecario concedido con anterioridad a la mercantil promotora de la vivienda 'ESFROGAN SL' como así se acredita por la documental aportada por la actora.

Junto a dicha documental se aportó por la actora cuadro de amortización de las cantidades cobradas en exceso (doc. nº 1 y 3) cantidad que ascendía a 6.537,73 euros, y que se fijó como la determinada a efectos de reclamación y en su caso restitución, dado que ninguna prueba en contra se ha practicado y tampoco se ha impugnado tal cantidad determinada en la audiencia previa. A tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia'. Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y la demanda de nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias de restitución de prestaciones inherentes a tal pronunciamiento, así como los intereses legales reclamados que en la presente se solicitan desde la interposición de la demanda.



CUARTO: En cuanto a las costas, serán de aplicación los arts. 394 de la LEC, esto es, expresa condena en costas a la demandada en la primera instancia dada la estimación sustancial de su pretensión, y sin condena en costas en esta alzada al ser estimado el recurso de la actora ( art. 398.2 Leciv) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Armando Y DÑA. Flora , revocamos la sentencia de 25 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 1797/2017 y estimando la demanda, declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes el 8 de Octubre de 2004 ante la Notario María Soledad Gila de la Puerta bajo el número 3068 de su protocolo, y condenamos a la entidad demandada BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR S.A.) a la devolución de las cantidades que hubiera cobrado por la aplicación de la cláusula nula, desde que la misma comenzó aplicarse, y que asciende a la de SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (6537,73 EUROS) más los intereses desde la fecha de interposición de la demanda, y al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y con devolución del depósito para recurrir en su caso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.