Sentencia CIVIL Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21270/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/004341
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0004341
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21270/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 284/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Desiderio y Filomena
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL
CERRO CORREDERA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
S E N T E N C I A N.º 451/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a Tres de Junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 284/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. PABLO JIMENEZ
GOMEZ y defendido por el letrado D. CESAR GUILLERMO ALVAREZ RODRIGUEZ , contra D. Desiderio y
Dª. Filomena , apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª ELENA GARCIA DEL CERRO
CORREDERAy defendido/a por el letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de Julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de Julio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de D. Desiderio y Dª Filomena contra BANCO SANTANDER S.A., debo: 1.- Declarar la nulidad relativa de los contratos concertados con la demandada para la adquisición de los valores FAGOR, así como la de los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, todo ello por error y vicio continuados en el consentimiento y en el objeto; b) Declarar que se restituyan las prestaciones de conformidad a lo resuelto en esta sentencia. c) Todo ello con expresa imposición de costas de este juicio a la parte demandada.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 27 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación.- (1)D. Desiderio y Dña. Filomena han presentado demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos : a) Se declare la nulidad de los contratos concertados con la demandada para la adquisición de los valores AFS FAGOR, así como la de los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) Condene a la demandada a pagar a los actores la cantidad total invertida para la adquisición de las AFSF, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos, y devolución de los títulos adquiridos y del importe obtenido por la venta parcial de las mismas.

c) Condene a BANCO SANTANDER al pago de los intereses legales del art.1.303 del CC , a contar desde la fecha de formalización del contrato, más los intereses de los arts.1.101 y 1.108 del CC , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del art.576 a partir de dicha resolución judicial.

d) Todo ello con expresa imposición de costas de este juicio a la parte demandada.

Subsidiariamente: 1.- Declare la nulidad relativa de los contratos concertados con la demandada para la compra de AFSF (orden de compra), así como la de los derivados de dicha adquisición (contratos de depósito y administración de valores), por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.- Declaradas esas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria también, se solicita la condena de la demandada al pago de daños y perjuicios en la cuantía invertida por incumplimiento contractual derivado de falta de información sobre el producto, más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los supuestos, expresa imposición de costas a la parte interpelada.

(2)En relación al contenido de la demanda interpuesta el Tribunal procede a la transcripción de la demanda que es efectuada en la sentencia de instancia por entender que se trata de un resumen amplio y fideligno del escrito de demanda .

'(-)
PRIMERO.- Los demandantes, son: 1.1.- D. Desiderio y Dª Filomena ,sin conocimientos financieros suficientes para conocer sobre productos bancarios complejos. Adquirieron con fecha julio de 2006 un total de 1217títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (AFSF) por importe de 30.425euros (doc.1) Se trata de obligaciones perpetuas de FAGOR, comercializadas por BANCO SANTANDER. Nuestra demanda se centra en dos tipos de documentos: Respecto de la orden de compra: se trata de un contrato por el cual la entidad bancaria ejecuta una orden de compra de valores por cuenta del cliente. Le dijeron que era un producto seguro, que se podía recuperar sin ningún problema y sin pérdida del capital. Si hubieran sabido que se trataba de un producto perpetuo con el que podían perder todo el dinero invertido y que no gozaban de liquidez inmediata, jamás lo habrían contratado. La realidad radica en la información y características erróneas que se le transmitieron.

Las obligaciones de BANCO SANTANDER no eran de simple ejecución, sino de especial información, comprobación y asesoramiento.

Respecto al contrato de custodia y administración de valores. La demandante no dispone de él.

Obliga a custodiar y administrar los valores, que mantengan su valor, actuando con absoluta dejadez. Sin embargo, les cobraban comisiones (doc.2). 1.2 Son un producto complejo y de riesgo. La información fue nula, absolutamente inexistente.

1.3.- Era fundamental que su inversión estuviera garantizada y tuviera una disponibilidad inmediata.

Sin saberlo, estaban haciendo un préstamo a FAGOR de 30.425euros. 1.4. No les advirtieron de la falta de disponibilidad. 1.5. Se dejaron aconsejar por la oficina de BANCO SANTANDER con la que mantenían relación desde siempre. Se ha reclamado a la parte demandada. 1.6. La orden de compra no aporta ninguna información. La situación entre las partes es desigual. No estaba implementada la normativa MIFID pero si el RD 629/93.

SEGUNDO.- La legitimación de BANCO SANTANDER es por ser comercializadora de las AFS, receptora de las órdenes de compra, así como responsable de la guarda, custodia y administración.



TERCERO.- Acciones que se ejercitan. En primer lugar, acción de nulidad absoluta y radical, de pleno derecho por deficiente información y por error obstativo. En segundo lugar, como acción subsidiaria, la acción de anulabilidad (nulidad relativa) por vicio en el consentimiento por error en el mismo y vicio en el objeto por error en el mismo; Y, en tercer lugar, acción subsidiaria a las otras dos, que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios por incumplimiento contractual por falta de información y por la actuación dolosa de la demandada.

CUARTO.- La acción de nulidad absoluta es imprescriptible. Prescripción. Los contratos fueron suscritos en unidad funcional. El plazo de 4 años es de caducidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha indicado en varias sentencias que es de prescripción, por lo que será objeto de interrupción. Plazo de caducidad desde la consumación. Las AFSF tienen un vencimiento perpetuo. Plazo de caducidad desde el conocimiento del error. Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y 1 de diciembre de 2016.

QUINTO.- AFS, cuestión jurídica y evolución normativa. 5.1.- Falta absoluta de información veraz y fidedigna. 5.2.- No poseían conocimientos de productos financieros como las aportaciones financieras subordinadas y, a pesar de ello, no fueron informados de las características del producto. 5.3.- No se les explicó que se trataba de instrumentos de deuda ni del carácter perpetuo ni de los elevados riesgos.

SEXTO.- Vulneración de normativa bancaria, falta de información clara y precisa, y falta de información sobre los riesgos y las consecuencias del contrato. 6.1.- Los actores no tuvieron la información necesaria cuando se les ofreció el producto, vulnerando las circulares del Banco de España y los arts.78 y 79 de la LMV. No fueron conscientes de celebrar un contrato, limitándose a firmar formularios, adhiriéndose al producto que se les ofrecía, subrayándoles que, cuando quisieran, podía recuperar el capital; 6.2.- Con anterioridad a la compra de las AFS, ya resultaba de aplicación el RD 629/1993, de 3 de mayo, arts.4 y 5 ; 6.3 .- La información que recibieron fue que era un producto de renta fija, atractiva rentabilidad y liquidez inmediata, que podían recuperar su dinero cuando quisieran, que era muy seguro, sin riesgo. De otro modo, no lo habrían suscrito. Las verdaderas características eran la falta de vencimiento, con liquidez limitada, remuneración no garantizada y por detrás de los inversores ordinarios. SÉPTIMO.- Falta de información del producto y de sus riesgos en la fase precontractual. Vicios en el consentimiento y en el objeto. 7.1.- No se proporcionó a los actores información suficiente sobre los riesgos, lo que conlleva la existencia de vicio en el consentimiento; 7.2.- El error es sobre el objeto del contrato, al manifestar al personal de la entidad demandada la necesidad de poder disponer del dinero invertido, cuando las participaciones preferentes son perpetuas. La nulidad implica, conforme al art.1.303 del CC , la condena a la entrega de las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses desde la fecha de conclusión del contrato; 7.3.- Debe condenarse a las partes a la restitución de lo percibido.

OCTAVO.- Acción de daños y perjuicios derivada de la comercialización de las preferentes y del abuso de derecho practicado por la demandada y de la mala fe negocial. 8.1.- La responsabilidad por daños de la demandada por sus actuaciones en la firma, en la fase precontractual y posteriormente es evidente; 8.2.- La demandada incumplió el contrato por falta de cumplimiento del deber de custodia. Incumplió su deber de velar por el mantenimiento de valor de sus títulos valores. El valor inicial era de 30.425euros y, actualmente, NOVENO.- Cuantía de la demanda. Es de 30.425euros y se reclaman intereses legales desde la fecha de la compra de las AFS, con devolución de los percibidos.(-.)'.

(3)BANCO SANTANDER SA ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda .

Nuevamente y por la misma razón expuesta en el epígrafe (2) precedente el Tribunal procede a transcribir la sentencia de instancia en relacion al contenido de la contestacion a la demanda por ser un resumen amplio y fideligno del citado escrito de contestación.

'(-.)
PRIMERO.- Falta de legitimación pasiva. Es mero intermediario, se limitó a ejecutar una orden de compra. No fue SANTANDER quien transmitió los títulos. Era entidad colocadora, recibiendo la correspondiente comisión (doc.2) No es la beneficiaria de la inversión.

SEGUNDO.- Del contrato suscrito entre FAGOR y la parte actora. 2.1.- Los demandantes suscribieron la orden de suscripción de valores el 13 de julio de 2006 por importe de 75.000 euros (doc.3) Finalmente, se suscribió por importe de 30.425 euros. Aparece indicado de forma clara que el vencimiento es el 31 de diciembre de 2050, por lo que fueron conscientes de las consecuencias de la contratación y que, salvo la enajenación en el mercado secundario, no podrían disponer de ellos hasta la referida fecha. 2.2.- El papel de mi mandante fue de intermediario.

2.3.- Los demandantes ya habían contratado con mi mandante varios productos de naturaleza semejante a las AFSF (doc.4), fondos de inversión mobiliaria, acciones, obligaciones convertibles - Los demandantes en ningún momento han manifestado su disconformidad con esos productos. 2.4.- Se habían visto expuestos a otras inversiones con un riesgo asociado igual o superior al de las AFSF. 2.5.- Las AFSF han venido funcionando conforme a lo estipulado en el folleto informativo, habiendo recibido los demandantes cuantiosos intereses (doc.5).

TERCERO.- Del deber de información y transparencia de mi mandante. 3.1.- Se informó cumplidamente de la naturaleza jurídica y riesgos. 3.2.- La contratación venía acompañada de una serie de documentos, todos ellos aceptados y firmados por los demandantes. Mi mandante cumplió con lo dispuesto en la normativa preMIFID. 3.3.- Mi mandante actuó con transparencia y rigor.

CUARTO.- De la conducta desplegada por la parte contratante.

Los suscriptores en ningún momento solicitaron documentación relativa a las AFSF. Ha habido una única reclamación, respondida por mi mandante (docs.8 y 9) El recibir los cupones entre 2006 y 2012 confirma el consentimiento prestado en el momento de la suscripción.

QUINTO.- Improcedencia de la restitución de cantidades. Mi mandante no ha percibido la cantidad que la actora reclama. Los gastos semestrales no son más que gastos generados por el coste que supone el abono periódico de las cantidades percibidas como consecuencia de las AFSF, y terminaba suplicando sentencia desestimatoria, con expresa imposición de las costas a la parte actora(-.)' (4)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia- San Sebastian sentencia número 172/2018 de fecha 9 de Julio de 2018 siendo su FALLO el siguiente : 'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de D. Desiderio y Dª Filomena contra BANCO SANTANDER S.A., debo: 1.- Declarar la nulidad relativa de los contratos concertados con la demandada para la adquisición de los valores FAGOR, así como la de los derivados de dicha adquisición, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, todo ello por error y vicio continuados en el consentimiento y en el objeto; b) Declarar que se restituyan las prestaciones de conformidad a lo resuelto en esta sentencia. c) Todo ello con expresa imposición de costas de este juicio a la parte demandada'.

(5)Frente a la citada sentencia BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(-) por la que estimando íntegramente el recurso de apelación de Banco Santander revoque la sentencia recurrida y, en consecuencia , se desestime íntegramente la demanda , con expresa imposición al ahora recurrido de las costas de las costas de la instancia'.

Se alegó en esencia en el recurso de apelacion como motivos : (1)Caducidad de la acción : infraccion del artículo 1301 del CC .

La sentencia apelada interpreta de manera errónea la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 .Considera que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo fijado en el artículo 1301 del CC es el momento de suscripción de las ordenes de compra de los valores litigiosos al tratarse de un contrato de tracto único que se consuma en el momento de la suscripcion..Al haberse suscrito las órdenes de compra en Julio de 2006 y haberse interpuesto la demanda en Abril de 2017 la acción de nulidad por vicio en el consentimiento habría caducado.A la vista de la documentación contractual que se entregó a la parte demandante esta contenía la información necesaria para que la parte demandante fuera perfectamente consciente del producto que suscribía.

(2)Falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER SA : artículos 1257 del CC ; 247 del C.Comercio y 10 de la LEC .

La relacion contractual consistente en la compra de las AFS FAGOR se entabó entre El Sr. Desiderio y la Sra. Filomena , de una parte, y FAGOR de otra parte actuando BANCO SANTANDER SA como un mero agente intermediario lo que era perfectamente conocido por la parte demandante quien sabía que los valores que adquirió correspondian a una emisión de FAGOR.Por lo tanto la relacion existente entra la parte demandante y BANCO SANTANDER SA consistió en la ejecución por el Banco de una orden de suscripción de valores .La efectiva adquisición de los valores se perfeccionó entre FAGOR y los demandantes.

(3)Inexistencia de error en la contratación del producto por parte de los demandantes.

No concurren los requisitos exigidos por la Doctrina Jurisprudenaial para apreciar el error como vicio en la prestación del consentimiento ( esencial, excusable y relacion causal entre el error y la finalidad pretendida).

Si se analiza la prueba documental ( documento número 3 de la contestacion a la demanda ) el momento en que se produjo la contratación los demandantes pudieron conocer con una diligencia media las características y los riegsos del producto contratado.

(4)Erronea valoración de la prueba en relación al interrogatorio de parte y documental: infraccion de los artículos 316 ; 326 ; 376 de la LEC en relacion con los artículos 1265 y 1266 del CC .

Se hizo referencia a la intensa actividad inversora de los demandantes comprensiva , entre otros productos, de fondos de inversion de naturaleza mobiliaria, fondos de inversión inmobiliairios , acciones y obligaciones convertibles .Por lo que el perfil inversor de los demandantes se aleja del que se pretende dar en la demanda ya que en el momento de suscribir las AFS en el añpo 2006 ya habían suscrito diferentes productos de riesgo.

Se añade igualmente que BANCO SANTANDER entregó el Folleto Informativo de la Emision.

(5)Existencia de una confirmación tácita por la conducta posterior a la contratación de los demandantes: infraccion de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del CC Entiende la parte recurrente, que concurre una confirmación tácita sanadora, en su caso, del vicio de nulidad por error en el consentimiento porque ha transcurrido más de diez años desde la suscripción del producto , habiendo los demandantes percibido durante años los intereses devengados de la suscripción sin haber formulado queja ni reclamación alguna En tiempo y legal forma la representación procesal de Dña. Filomena y D. Desiderio se han opuesto al recurso interpuesto interesando su desestimación con imposiicón de las costas generadas en la alzada.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

(1)Caducidad de la acción : infraccion del artículo 1301 del CC .

El Magistrado de Instancia aborda esta cuestión en el FJ

SEGUNDO epígrafe ii) de la sentencia apelada.

El magistrado razonó en la sentencia rechazando la excepción de caducidad.

La argumentación del Magistrado fue la siguiente : '(-.) En este supuesto se ha practicado prueba para poder examinar cuándo fueron conscientes los ahora demandantesde su error, sin que exista dato alguno aportado por BANCO SANTANDER (a quien le incumbe por ser quien alega la caducidad de laacción) de que no fuera cuando se empezó a hacer pública en los medios decomunicación la mala situación económica de FAGOR y, más objetivamente, despuésde dejar de pagarse intereses que, no se olvide, fue en diciembre de 2012, hecho este reconocido en la contestación (documento 5).

En todo caso, D. Desiderio declaró que creía que no les habían pagado durante unos tres años y medio, que es cuando se dio cuenta de que no era lo que le dijo que era. Así lo dijo, también, su nuera, Dª Enriqueta : ellos no sabían que tenían contratado eso, se enteraron cuando empezó todo el tema, la tele y demás. (-)'.

En la STS de 7 de julio de 2015 se declara ,en relacion a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; y criterio igualmente reiterado en SSTS de 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero , 29 de junio y 1 de diciembre de 2016 , entre otras muchas, de tal manera que el plazo de caducidad comienza cuando el inversor tiene conocimiento de las características del producto o productos que adquirió o, lo que se considera equivalente, cuando ocurre un hecho que necesariamente ha de alertar a la parte sobre las características que ignoró, o pudo ignorar, en el momento de contratar.

En nuestro caso consta que la liquidación de los cupones ( rendimientos ) se produce una vez al año en el mes de Diciembre de cada año.El documento número 5 de la contestacion a la demanda recoge que el último abono del cupon lo fue en Diciembre de 2012 por lo que , siendo la periodicidad de abono la anual, sería en todo caso a partir del mes de Diciembre de 2013 cuando la parte demnaadnte , al no percibir cantidad alguna por rendimientos, pudo empezar a tener conciencia de la naturaleza real del producto contratado.

Y habiéndose presentado la demanda a reparto en el decanato el mes de Abril de 2017 resulta claro que no ha transcurrido el plazo de caducidad cuatrianual del artículo 1301 del CC .

(2)Falta de legitimacion pasiva de BANCO SANTANDER SA : artículos 1257 del CC ; 247 del C.Comercio y 10 de la LEC .

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de abril de 2013 , en un supuesto de adquisición de participaciones preferentes de Lehman Brothers comercializadas por BBVA, estima la legitimación pasiva de dicha entidad bancaria que comercializó el producto, dado que '(-.)era el verdadero obligado a, de forma transparente y eficaz, facilitar la información íntegra de las características del producto que ofrecía para su venta al cliente', negando que se pueda imponer tal obligación a la entidad emisora, puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente, y añadiendo que es la entidad demandada la que 'comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora... lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art.

1257 CC )' .

La SAP de Bizkaia, Sección 5ª, de 1 de abril de 2014 , desestimó la falta de legitimación pasiva en un supuesto semejante, en el que el cliente había suscrito con BBVA órdenes de compra de aportaciones financieras subordinadas de Eroski con el siguiente tenor : '

TERCERO.- La determinación de la legitimación pasiva de la recurrente no ha de efectuarse sino desde la óptica de la pretensión deducida en la demanda, que no lo es de declaración de nulidad del contrato de compraventa de las aportaciones en sí mismo - por cuanto si fuera esta última relación la afectada en sí por este litigio la legitimada pasivamente , aunque es cierto que sobre ello se da discrepancia en las resoluciones judiciales, no lo sería la entidad bancaria ya que no es la vendedora ni la emisora de las aportaciones y sí su comercializadora, siendo una intermediaria de la inversión - sino la declaración de nulidad de las órdenes de compra de valores para la adquisición de 1,200 APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE EROSKI 07-04 y 6.100 APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE EROKI 07-07 suscritas por el actor el 9 de julio de 2004 y 22 de junio de 2007 respectivamente (documentos nº 2 y 3 de la demanda)'.

En el mismo sentido la SAP de Bizkaia , Sección 3ª, de 18 de junio de 2014 , o la SAP de Alava de 1 de septiembre de 2014 , que afirma; En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2014 decíamos y repetimos ahora que '..tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que derivan las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de la características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'. Descendiendo a nuestra caso resulta que la orden de valores se firmó por los actores y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski y Fagor en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los arts. 244 y ss C. Com ., y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores, los actores no negociaron con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a Eroski con los actores'.

Por su parte el FJ

CUARTO de la sentencia AP Vizcaya, sec. 4ª, S 28-12-2018, nº 965/2018, rec.

1374/2018 aborda esta misma cuestion en los siguientes términos : '

CUARTO.- Sobre la falta de legitimación pasiva 21.-Alterando el orden de los motivos del recurso se abordará ahora el último de los planteados, en el que se denuncia falta de legitimación pasiva del banco apelante, por entender que actuó como simple intermediario, denunciando que la sentencia apelada infringe los arts. 1257 CCv, 247 del Código de Comercio (CCom ) y 10 LEC . Considera el banco apelante que fue un simple agente intermediario en los términos del art. 247 CCom , por lo que en aplicación del principio de relatividad contractual del art. 1257 CCv, carece de la legitimación precisa para ser demandado en los términos del art. 10 LEC .

22.-En realidad Banco de Santander interviene para algo más que mediar. Pudo intervenir como colocadora de la emisión de esta clase de producto, y recibir a cambio la correspondiente contraprestación, lo que no consta acreditado. Pero sí se ha demostrado, por la documentación aportada por la propia entidad, que se ocupó del depósito de la inversión, y que la administraba puesto que recibía los intereses e ingresaba en la cuenta de los clientes. No era, por tanto, un simple colocador o intermediario, sino que su intervención se extendía más allá.

23.-El Tribunal Supremo ha admitido la legitimación pasiva de la entidad bancaria para responder por el error que pudiera haber habido en la relación que condujo a sus clientes a la adquisición, después del asesoramiento, de Aportaciones Financieras Subordinadas, mediante un mandato que tras concretarse, añade el depósito de las mismas y su administración. Así lo entienden las STS 754/2014, de 30 diciembre, rec. 1674/12 (EDJ 2014/236904) , en el caso del banco islandés Landsbanki, la STS 460/2014, de 10 de septiembre, rec. 2162/11 (EDJ 2014/191439) , en productos de Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing, y las STS 769/2014, de 12 enero, rec. 2290/2012 (EDJ 2015/7310) , en el supuesto de un seguro de vida 'unit linked'.

24.-Para la adquisición de aportaciones financieras subordinadas pueden citarse los ATS 15 julio 2015, rec. 1533/2014 (EDJ 2015/129515) , en el que BBVA vende unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, o el ATS 15 julio 2015, rec. 1272/2014 (EDJ 2015/129483) , por la venta de Caja Laboral Popular del mismo producto. Finalmente las STS 715/2016, de 30 noviembre, rec. 1636/2014 (EDJ 2016/218741 ) , 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 ( EDJ 2016/218740) , y 640/2018, de 20 noviembre, rec. 3727/2015 (EDJ 2018/646088) , han admitido la legitimación pasiva de los colocadores de Aportaciones Financieras Subordinadas. De ahí que la objeción deba ser apartada.

Por lo que no puede prosperar. este motivo de impugnacion.

(3)Inexistencia de error en la contratación del producto por parte de los demandantes.

Sostiene la parte recurrente que no se dan los requisitos establecidos juridprudencialmente para apreciar la existencia de una error esencial, excusable y en el que concurra el nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía con el negocio.

Sostiene esta posición esgrimiento el documento número 3 de la contestación a la demanda de cuya lectura, en opinión de la parte recurrente, ya resultaban las características del producto contratado.

No procede el acogimiento del presente motivo.

Dentro del bloque definido como documento número 3 de la contestacion a la demanda consta : - La orden de valores de 13 de julio de 2006 (folios 165) para la suscripción de 'BONOS DE EMPRESA' y un importe nominal y de recompra de 75.000 euros, sin fijar el tipo de interés y con fecha de vencimiento 31-12-2050.

Dentro de las condiciones particulares como indica el magistrado de Instancia '(-) no se hace mención alguna a las características y riesgos del producto'.

-Un documento encabezado con la expresión PRODUCTO ROJO ( folio 166 de las actuaciones) que se encuentra sin rellenar en la parte del documento correspondiente a la clase y denominación del valor contratado y a las condiciones particulares de la operación.

-Otro documento denominado ANEXO '( folio 167 de las actuaciones) en el que consta bajo la expresión MANIFIESTO lo siguiente : ' Que habiendo solicitado por mi propia iniciativa la suscripción del proeduto participaciones Fagor por importe de (-.) y habipendome informado en la Sucursal nº(-.) de las características y riesgos, he decidido proceder tras mi propio análisis , a realizar esta suscripción '.

-Finalmente otro documento denominado PRODUCTO ROJO (folio 168) en el que la parte demandante manifiesta haber recibido información detallada, la orden de suscripción y el resumen del folleto informativo, así como entender el contenido, que tiene riesgo relevante y considerar que es adecuado para ella.

No procede el acogimiento del presente motivo tomando como refreente la Doctrina Jurisprudencial en este campo .Así : - '(-.) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( STS 1ª Pleno 608/2017, 15.11 y juris. cit).

- (-.)'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente' ( STS 1ª Pleno 769/2014 y juris. cit.).

-La STS 223/2017 de 5 de abril (ROJ:STS 1337/2017 (EDJ2017/36408) ) 'la sentencia 595/2016, de 5 de octubre , ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'' .

En el mismo sentido se pronunció- negándole la virtualidad de cumplimiento del estricto deber de informacion del producto- por tratarse de textos predispuestos y estereotipados la sentencia de este Tribunal (AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 21-05-2018, nº 245/2018, rec. 2154/2018 en su FJ

SEGUNDO apartado 7 último párrafo.

(4)Erronea valoracion de la prueba en relacion al interrogatorio de parte y documental: infraccion de los artículos 316 , 326 , 376 de la LEC en relacion con los artículos 1265 y 1266 del CC .

La Entidad recurrente reprovcha al Juzgador no haber tenido en cuenta la experiencia inversora de los ahora demanadntes ya en la fecha de suscripción de las AFS en el año 2006.

En las páginas 6 del escrito de contestacion a la demanda se recoge un listado de 27 productos contratados a través de BANCO SANTANDER SA .

En el FJ

TERCERO apartado D) de la sentencia recurrida se analiza el perfil inversor de los ahora demandantes : '(-.) D. Desiderio dijo que él había sido albañil y su mujer se había dedicado a 'sus labores', no teniendo formación financiera; no sabe distinguir entre una inversión normal o no; siempre han tenido a plazo fijo, algunas acciones y fondos de inversión, inversiones normales y sin riesgo.

Su nuera corroboró que no tenían conocimientos financieros, él albañil y ella ama de casa, si bien no sabía si tenían fondos y acciones.

(-.)'.

Este perfil profesional, el Sr. Desiderio albañil y la Sra. Filomena , ama de casa, no ha sido cuestionado por la Entridad recurrente .

Por lo que ha de concluirse que la actividad laboral de ambos se ha encontrado siempre muy alejada del campo de la inversión financiera.En consecuencia ambos, tal y como declara la sentencia recurrida, han de ser calificados como '(-.)como clientes minoristas, sin conocimientos ni experiencia inversora y financiera relativa a las AFSF(-.)'.

No consta acreditado ,frente a lo alegado en el epígrafe 55 del recurso ,que se hubiera hecho entrega a los demandantes del folleto informativo.

En relacion al resto de la documental, significativamente la encuadrada como documento 4 de la contestación a la demanada cuyo contenido hemos recogido de forma resumida en el precedente epígrafe (3) nos remitimos a la doctrina jurisprudencial en torno al valor de los documentos preredactados y predispuestos por las entidades bancarias en relacion deber de información de éstas al cliente minorista en la contratación de productos complejos que también hemos desarrollado en el epígrafe (3) del presente FJ.

La Entidad recurrente ha reprochado en su recurso al Juzgador de Instanacia ( epígrafe 45) no haber entrado a valorar debidamente la experiencia inversora de los demandantes.

Sin embargo el Magistrado de Instancia sí ha abordado la cuestión de la actividad inversora de los demandantes previa y coetánea a la adquisicion de las AFS no concediendo a la misma la virtualidad pretendida por la Entidad Finaciera a los efectos de la concurrencia de un error esencial y excusable.

Así y transcribiendo la argumentación de la sentencia , que compartimos por su razonabilidad y contundencia, leemos : '(-.) No basta con haber probado que el matrimonio tenía contratados otros productos bancarios, por varias razones: - En primer lugar, todos ellos serían con BANCO SANTANDER, que era su entidad de confianza.

- En segundo lugar, no puede asegurarse que fueran conscientes del real significado y alcance de tales operaciones, y ello debido, hay que insistir, a que eran fruto del asesoramiento y recomendaciones del personal del propio Banco.

- En tercer lugar, porque se ignora totalmente la dinámica de contratación, que pudo ser similar a la de las AFSF, esto es, pudiendo incurrir en el mismo vicio de consentimiento.

- Y en cuarto lugar, no se sabe ni cuándo fueron contratados dichos productos, ni sus reales características y riesgos, sin que, en principio, participen de la misma naturaleza, características y riesgos que las AFSF.

(-.)'.

Añadiendo al razonamiento anterior que el hecho de que los demandantes hubieran contratado anteriormente otros productos financieros, de los que desconocemos como se ha indicado anteriormente, sus características reales y los riesgos que llevaban aparejados, no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos.

A tal efecto es significativa la la STS de 25/02/2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'.

Incidiendo más en este capítulo al que la Entidad financiera ha dado gran importancia como motivo obstativo a la pretensión de los actores reiteramos que aún cuando exista una experiencia previa en la inversión de productos semejantes ello no convierte a un cliente que lo ha hecho en experto inversor.

Así lo entiende de modo reiterado la jurisprudencia ( STS 103/2018, de 1 marzo, rec. 1089/2015 (EDJ2018/13572) ). Incluso tener alguna experiencia empresarial no permite concluir que ocurra otro tanto con la financiera, según la STS 244/2013, de 18 abril, rec. 1979/2011 (EDJ2013/70366 ) y 673/2015, de 9 diciembre, rec. 1737/2012 (EDJ2015/232872) , que citan la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . La STS 576/2016, de 30 septiembre, rec. 188/2013 (EDJ2016/165102) , entiende que los conocimientos ni se presumen, ni de haberlos, eximen de la obligación de información al profesional que facilita productos de inversión. En particular haber invertido en productos semejantes no se considera otorgue experiencia ni altere el perfil conservador de un cliente en la STS 107/2018, de 1 marzo, rec. 1932/2015 (EDJ2018/13570) .

(5)Existencia de una confirmación tácita por la conducta posterior a la contratación de los demandantes: infraccion de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del CC .

La sentencia del TS de 20 de Diciembre de 2017 (recurso de casación 1218/15 ), se declara lo siguiente : '(....)En esta sentencia, se hace una primera remisión a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio : ''Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ''.' Por lo tanto el hecho de que la relación contractual se haya prolongado en el tiempo no purifica el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

No se han puesto de manifiesto actos de la actora convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, entendiendo por tales actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria una vez conocidos la naturaleza del concreto producto adquirido y los riesgos asociados al mismo.

No cabe calificar como tales el mero trascurso de tiempo desde la adquisición de las AFSF sin haber formulado reclamación documentada o el hecho de haber recibido extractos con los rendimientos o haber percibido los intereses devengados.

En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia que entiende que no puede hablarse de confirmación por el hecho de de recibir extractos con indicación de los intereses percibidos ( STS 654/2015, de 19 noviembre, rec. 1329/2014 (EDJ 2015/221896 ) , 605/2016, de 6 octubre, rec. 2747/2014 (EDJ 2016/171349) ).

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia número 172/2018 de fecha 9 de Julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Donostia-San Sebastián y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1270/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.