Sentencia CIVIL Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 492/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0004787
Recurso de Apelación 492/2019 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 82/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Esperanza y D./Dña. Carlos Ramón
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA NÚMERO: 451/2019
RECURSO DE APELACIÓN Nº 492/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 82/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 492/2019, en los que aparecen como partes: de una, como
demandantes y hoy apelados Dª. Esperanza y D. Carlos Ramón , representados por el Procurador D.
Diego Rua Sobrino; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO POPULAR, S.A., hoy BANCO
SANTANDER, S.A., por absorción, representada por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez; sobre
nulidad contractual, preferentes.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha quince de marzo de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: QUE ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Rúa Sobrino en nombre y representación de D. Carlos Ramón Y Dª Esperanza asistido del Letrado Sr. Rúa Sobrino contra BANCO POPULAR ESPAÑOL (hoy Banco de Santander) representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y asistido de la Letrado Sra. Alarcón Dávalos DECLARANDO.- . 1º) La nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Seria A y Bonos Serie I/20122 por importe nominal de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROIS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO -24.319,50 €-.- 2º) la obligación de ambas partes -como consecuencia de la declaración de nulidad- de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, y en su virtud:.- 3º) SE CONDENA a Banco Popular Español, S.A. hoy BS a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO -24.319,50 €-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.- Asimismo, la parte demandante restituirá a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de Litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos, todo ello con condena en costas de la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Decreto de fecha nueve de julio de dos mil diecinueve se acordó la sucesión procesal a BANCO SANTANDER, S.A.; y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dos de octubre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Dª Esperanza y D. Carlos Ramón interpusieron demanda contra Banco Popular Español, SA (en la actualidad, Banco Santander, SA) en la que ejercitaban diversas acciones (con carácter principal, de anulabilidad por error vicio del consentimiento; con carácter subsidiario, de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones) en relación con las inversiones realizadas por los actores a que se refiere este proceso, que son las siguientes: 1.- El 10 de febrero de 2010 los actores suscribieron orden de valores de compra de participaciones preferentes 'Intnal. Ltd. 'A'' por importe de 24.000 euros, cargándoseles en cuenta la cantidad de 24.319,50 euros con fecha valor 11-03-2010.

2.- Por orden de valores de 20 de marzo de 2012 se canjearon las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular (Bonos subordinados I/2012, denominados 'BO Sub Ob Conv B Popular V 4-18').

3.- Con fecha 27 de enero de 2014 se convirtieron los bonos en 5.476 acciones de Banco Popular.

La sentencia de instancia estimó la acción de anulabilidad por error, acordando la restitución recíproca de prestaciones entre las partes. Dicha sentencia ha sido apelada por Banco Santander, SA.



TERCERO .- La primera alegación del recurso insiste en la caducidad de la acción de anulabilidad.

En la contestación a la demanda se defendía como día inicial del plazo de cuatro años la fecha del canje de las participaciones preferentes por los bonos (21 de marzo de 2012), habiéndose presentado la demanda el 5 de enero de 2018. En el recurso propone otras fechas como día inicial, lo que es contrario al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto alegación novedosa, lo que se rechaza y basta para desestimar el motivo.

De forma añadida, se expone la postura de esta Sala al respecto. Para que empiece a contarse el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error deben cumplirse dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió, no bastando solo este último, que es la postura errónea en que incurre el banco apelante ( STS de 19 de febrero de 2018 -nº 89/2018- y STS de 10 de abril de 2018 -nº 202/2018-).

En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018; y de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018); luego no está consumado cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por los bonos (la fecha de marzo de 2012 que alega el banco), de modo que con este canje no empieza a contarse el plazo de caducidad.

El canje por acciones es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo, al no ser un producto seguro, sino sujeto a la fluctuación del valor de las acciones.

Este es el criterio seguido por esta Sala en sus sentencias de 13 de septiembre de 2018 (recurso 302/2018); de 24 de enero de 2019 (recurso 685/2018); de 11 de marzo de 2019 (recurso 903/2018); y de 4 de abril de 2019 (recurso 24/2019).

En consecuencia, el plazo de caducidad se cuenta desde la conversión de los bonos en acciones, el 27 de enero de 2014, como entendió la juzgadora de instancia, luego la acción no está caducada por haberse presentado la demanda antes de pasar cuatro años desde esa fecha (5 de enero de 2018).



CUARTO .- El recurso de Banco Santander, SA alega inexistencia de error vicio del consentimiento y que el banco cumplió con todas sus obligaciones de información, aludiendo a la documentación facilitada a los demandantes y a su perfil inversor.

1) No consta que se facilitase a los actores información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de las participaciones preferentes ni los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba), como exigía la normativa vigente, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, además de la consolidada jurisprudencia recaída al respecto en los últimos años.

1.1.- La documentación entregada consiste, respecto de las participaciones preferentes, en la orden de valores; sendos documentos firmados por los actores en los que reconocen haber recibido dos documentos: las 'Condiciones generales para la prestación de Servicios de Inversión' y el documento de 'Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular', sin que conste el contenido de tales documentos; el tríptico resumen del folleto informativo y un documento por el que el banco informa al cliente D. Carlos Ramón (no a la codemandante Dª Esperanza ) de que no puede evaluar la conveniencia del producto por no haber cumplimentado el cliente el test, añadiendo que el banco ha informado al cliente de esta circunstancia y de la naturaleza y riesgos asociados al producto/servicio.

Y respecto de los bonos, los documentos entregados a los actores fueron: la orden de valores; el tríptico resumen; un documento firmado solo por Dª Esperanza el 20-03-2012 (documento 8 de la contestación) en el que el banco dice haber efectuado el test de conveniencia y el cliente manifiesta, pese a que ha sido informado de que el producto pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarados, y tras haber sido informado de la naturaleza y riesgos del producto, que ha decidido, con base en sus propias estimaciones, contratarlo; sendos documentos firmados por los demandantes con fecha 20-03-2012 (documento 9 de la contestación) en los que afirman haber recibido antes de su contratación un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes, dicen que la información les resulta comprensible y es suficiente para permitirles adoptar una decisión de inversión 'consciente y fundada'; y como documento 10, un documento firmado solo por D. Carlos Ramón de fecha 20-03-2012 en el que el banco dice haber realizado el test de conveniencia y que de los datos declarados por el cliente se deduce que es un 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos', figurando a continuación un documento llamado 'Test de conveniencia realizado', que carece de firma.

1.2.- En cuanto al perfil inversor de los actores, esta Sala coincide con la juzgadora de instancia en apreciar la falta de experiencia inversora de los demandantes en productos complejos y de riesgo, como son las participaciones preferentes y los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. El banco alega en su recurso que los demandantes sí tenían esa experiencia inversora porque han sido titulares de productos como participaciones preferentes (dos en 2007, otra en 2008 y una más en 2009), acciones, fondos de inversión y ampliaciones de capital social de Banco Popular.

No constituye experiencia inversora relevante el hecho de haber invertido previamente en otros productos que el banco califica de 'similares' a las preferentes y a los bonos -aunque no lo sean, como las acciones o los fondos de inversión, no probándose nada sobre sus características ni información ofrecida-, en primer lugar porque nada se prueba sobre el riesgo que implicaban esas inversiones; y en segundo término porque, en cualquier caso, el mero hecho de haber realizado esas inversiones no acredita ni que con ellas se cumplieran las obligaciones de información del banco ni que con esos otros productos se llegase a conocer qué características y qué riesgos conllevaban las participaciones preferentes y los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, según ha declarado una más que reiterada jurisprudencia.

1.3.- Los documentos entregados a los actores antes de formalizar las inversiones son claramente insuficientes para considerar cumplidas las rigurosas obligaciones de información que recaen sobre la entidad que presta servicios de inversión. Las órdenes de suscripción no contienen información relevante sobre las preferentes y los bonos; el resumen del folleto de emisión es en ambos casos un documento farragoso y de terminología compleja y no adecuada para quien no sea un inversor experto que no facilita la información relevante exigida, que debe ser ' imparcial, clara y no engañosa' ( artículo 79 bis.2 de la Ley del Mercado de Valores de 1988), ni permite conocer ' la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar [los clientes] decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' ( artículo 79 bis.3 de la misma Ley). Y no consta el contenido de los demás documentos que los actores dicen haber recibido en un documento prerredactado por el banco, como tampoco consta qué información sobre 'la naturaleza y riesgos del producto' se suministró a los actores, pese a que el banco insiste en diversos documentos en habérsela facilitado.

En cuanto al test de conveniencia, no existe respecto de la inversión en preferentes, aunque era obligado haberlo realizado (art. 79 bis.7 LMV de 1988), sin que pueda eludirlo el documento redactado por Banco Popular que manifiesta que el cliente no lo ha cumplimentado y por ello no puede evaluar la conveniencia del producto para ese cliente; respecto de la inversión en los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, el test de conveniencia realizado admite que D. Carlos Ramón solo tiene experiencia en productos financieros no complejos, pero suscribió productos complejos como los que son objeto de este proceso, sin que conste realización del test de conveniencia a Dª Esperanza .

1.4.- Con ello no queda demostrado que los actores fueran informados de las características y riesgos de las participaciones preferentes ni de los bonos subordinados, y no se olvide que incumbe a la entidad financiera demostrar que facilitó al inversor toda la información necesaria para la suscripción de un producto complejo y de riesgo, como es el caso, así como demostrar que le entregó la documentación informativa con suficiente antelación, y ninguna de estas circunstancias las ha probado Banco Santander, SA.

2) Las obligaciones de información que competen a las entidades financieras cuando contratan con clientes minoristas vienen recogidas en una ya reiterada jurisprudencia, muestra de la cual son, entre otras, las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015) y de 25 de febrero de 2016 (núm.

102/2016) -se añaden subrayados- : '4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Reiterada jurisprudencia ha rechazado la suficiencia de la documentación contractual como información previa al inversor minorista, declarando la insuficiencia de la información contenida en esa documentación para que el cliente minorista sea consciente de los riesgos que implica la inversión compleja que el banco ha considerado adecuada para él. Así, tiene declarado: ' Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión ' ( STS de 16 de noviembre de 2016, núm. 677/2016).

'[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente.

No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)' - STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 -.

La STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017) señala -se añaden subrayados-: 'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre)'.

'[...] el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, y 310/2016, de 11 de mayo)'.

3) De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones de Banco Santander, SA en cuanto al cumplimiento de su deber de información. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011): '... como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012, lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad'.

Por todo ello, y asumiendo además esta Sala el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, es patente el incumplimiento por Banco Popular de su deber de información, debiendo desestimarse el recurso de Banco Santander, SA en cuanto sostiene lo contrario.



QUINTO .- De acuerdo con lo expuesto, en el caso presente está probada la omisión por Banco Popular (hoy Banco Santander, SA) de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las participaciones preferentes, así como luego los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, todo lo cual vició por error el consentimiento de los demandantes.

Declara la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, 'sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato'; fue ' esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración'; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( Ss. TS de 20 de enero de 2014 - recurso número 879/2012-, de 7 de julio de 2014 - recursos 892/2012 y 1520/2012-, 8 de julio de 2014 - recurso 1256/2012- y 26 de febrero de 2015 - recurso número 1548/2011-, entre otras muchas).

I) Así, la STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016) señala respecto del carácter esencial del error: 'El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre'.

II) Como declaran las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016), consideraciones de aplicación al caso: 'Dijimos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014 de 12 enero de 2015, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. [...] 9.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.



SEXTO .- 1) Alega el recurso de Banco Santander, SA 'la inexistencia de nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido por los demandantes', lo que no constituye motivo de oposición a la causa de anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento. Este error, como vicio del consentimiento contractual, no requiere ningún nexo causal con el objetivo de inversión, como se alega, pareciendo destinada esta alegación más bien a hacer ver el carácter forzoso de la resolución de Banco Popular, lo que no guarda relación directa con el objeto de este litigio.

2) Por último, se alega en el recurso, para el caso de confirmación de la sentencia, la incorrecta determinación de los efectos restitutorios. Pretende el banco apelante que los actores le devuelvan el valor de las acciones al momento en que les fueron entregadas el 27 de enero de 2014 -canje de los bonos por acciones- (que cifra en 26.814,12 euros), más los rendimientos obtenidos (4.993,90 euros) con sus intereses legales, así como el importe obtenido desde el canje en acciones por dividendos y venta de derechos de suscripción preferente.

Como ya resolvió esta Sala en su sentencia de 17 de julio de 2019 (recurso 391/2019), carece de fundamento dicha pretensión desde el momento en que lo que ordena el artículo 1303 del Código civil es la restitución de la cosa (en nuestro caso son los títulos que los actores conserven en su poder, que son las acciones), no de su equivalente en dinero, luego es correcto acordar que los actores entreguen al banco las acciones que obren en su poder en virtud de los contratos anulados, y no su equivalente en dinero en ninguna fecha. Los rendimientos y dividendos mencionados aparecen en la restitución acordada por la sentencia de instancia, luego ninguna infracción se aprecia al respecto. En consecuencia, se desestima totalmente el recurso de apelación del banco.

SÉPTIMO .- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Banco Santander, SA contra la sentencia dictada con fecha 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO DEE APELACIÓN Nº 492/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a ocho de octubre de dos mil diecinueve. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.