Sentencia CIVIL Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 520/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00451/2019

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34047 41 1 2018 0000018

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350 /2017

Recurrente: BANCO POPULAR SA, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , BANCO POPULAR S.A.

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE ,

Abogado: , ,

Recurrido: HORMIGONES GARRIDO SL UNIPERSONAL, HORMIGONES GARRIDO S.L. UNIPERSONAL

Procurador: MARIA PILAR FERNANDEZ ANTOLIN, MARIA PILAR FERNANDEZ ANTOLIN

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 451/2019

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a 19 de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de participaciones preferentes canjeables en bonos necesariamente convertibles en acciones, provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes (Palencia), en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 27 de septiembre de 2018, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Banco Santander, SA',representada por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y defendida por el Letrado Don José Antonio Pérez García; y,de otra, como apelada, la entidad 'Hormigones Garrido SLU',representada por la Procuradora Doña María Pilar Fernández Antolín y defendida por la Letrada Doña María Concepción Polanco Gil; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Fernández Antolín en nombre y representación de Hormigones Garrido S.L. Unipersonal, contra Banco Popular S.A. y así:

1.- Declaro la nulidad relativa o anulabilidad por apreciación del vicio de error en el consentimiento del contrato por el que se ha adjudicado a Hormigones Garrido S.L. Unipersonal, 40.000,00€ en participaciones preferentes PA.PREF.POPULAR CAPITAL S-D, el día 13.02.2009, así como posterior canje de dichas participaciones a obligaciones subordinadas el día 21.03.2012 y posteriormente su conversión obligatoria en acciones el día 08.01.2014. Esta anulabilidad conllevará la retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente anterior a la celebración de los contratos, procediendo como consecuencia de su declaración, el reintegro a la actora de la cantidad inicialmente invertida, esto es 40.000,00 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de contratación del producto y hasta su completo pago y el abono, en su caso, de los desembolsos realizados por la actora para la suscripción de nuevas acciones como consecuencia de las diferentes ampliaciones de capital, así como de las comisiones practicadas, y la restitución a la entidad demandada Banco Popular de los intereses abonados por la vigencia de estos productos así como las acciones recibidas. Y,

2.- Condeno a la entidad demandada, Banco Popular S.A, estar y pasar por la anterior declaración, retrotrayendo los efectos del referido contrato, al momento anterior a la celebración del mismo, y Condeno a la entidad demandada Banco Popular, a reintegrar a Hormigones Garrido S.L. Unipersonal la cantidad inicialmente invertida, esto es 40.000,00 euros, por la declaración de anulabilidad de los contratos objeto de esta Litis, fijando como indemnización por los daños irrogados la cantidad inicialmente invertida, esto es, 40.000,00 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de las Participaciones Preferentes y el abono de las comisiones practicadas, con abono de los intereses que correspondan en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Sexto.

Condeno a Hormigones Garrido S.L. Unipersonal a reintegrar a la entidad demandada Banco Popular, los intereses o cupones abonados durante la vigencia de los productos contratados y las acciones recibidas, con abono de los intereses que correspondan en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Sexto.

Declaro la titularidad de la entidad demandada, Banco Popular S.A., sobre los instrumentos objeto del presente procedimiento para lo cual Hormigones Garrido S.L. Unipersonal hará todo lo que resulte necesario para transferir esta titularidad.

3.- Condeno a la entidad demandada, Banco Popular S.A., al pago de las Costas causadas.

En ejecución de sentencia se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Banco Santander, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada, la entidad 'Hormigones Garrido SLU', presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes (Palencia), en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, la entidad 'Hormigones Garrido SLU', contra la entidad 'Banco Santander, SA', en la que se ejercitaba una acción de nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados convertibles en acciones, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de su oposición a la demanda, instando la absolución de las pretensiones en ésta deducidas.

Como motivación de la impugnación, se plantean por la parte recurrente tres cuestiones: la caducidad de la acción ejercitada al tiempo de la presentación de la demanda; el error en la valoración de la prueba documental acreditativa, según la recurrente, de que la información suministrada a la parte actora fue suficiente a los efectos de que pudieran representarse la naturaleza, funcionamiento, características y riesgos fue los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones que constituyeron el objeto del contrato; y la improcedencia tanto de la acción resolutoria del art. 1.124 CC como de la de daños y perjuicios del art. 1.101 CC.

Obviamente, la parte demandante se opone al recurso deducido de adverso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, petición con la que, ya adelantamos, está de acuerdo esta Sala, en aplicación de los criterios sentados por esta Audiencia en sus sentencias de 12 de marzo de 2015, 17 de febrero y 16 de mayo de 2017, así como las sentencias 216/2018 de 23 de mayo, 371/2018 de 14 de noviembre y 100/2019 de 8 de abril, resolutorias, estas últimas, de un recurso de apelación que declaró la nulidad de un contrato de suscripción de bonos subordinados convertibles en el que fue parte demandada precisamente la entidad bancaria que ahora recurre.

SEGUNDO.-Sobre la caducidad de la acción procesal ejercitada.

En lo referente a la caducidad de la acción ejercitada, entiende la parte apelante que dicha acción ha caducado, siendo de aplicación, en consecuencia, el art 1301 CC.

Ciertamente, varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (SS. TS. 27 octubre de 2004 y 5 abril de 2006, entre otras), mantienen el criterio de que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara (FJ 4º) que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años', sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción.

No obstante, en dicha resolución se concluye que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad, apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la actualidad, se inclina de forma prácticamente definitiva por esta última posición, recordando otras sentencias en igual sentido como las 17 de febrero de 1966, 4 de abril de 1984, 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991.

Afirmada la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1301 CC), la cuestión que se plantea es la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo. En este punto, las Audiencias Provinciales, al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (futuros, swaps, estructuras, entre otros), han seguido dos posturas diversas. La que consideraba que la fecha en la que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción es el de la suscripción del contrato (perfección), y la que entiende que la consumación a que se refiere el 1301 CC debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes.

La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección) o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad, y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo.

La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 estableció que no puede confundirse la 'consumación'del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la 'perfección'del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Por ello, dicha sentencia, tras afirmar que el art. 1301 del Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye afirmando que en el problema que nos ocupa ha de atenderse al tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

En consecuencia, concluye dicha resolución que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (en análogo sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 411/2016 de 17 de junio).

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, procede afirmar que la conclusión adoptada por la Juez de instancia considerando que el momento inicial del plazo de caducidad debe ser la fecha de conversión de los bonos subordinados en acciones pues es en ese momento cuando el cliente ha podido tener conocimiento real de su error. Solo el 8 de enero de 2014, al producirse la efectiva conversión, es cuando se tiene cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción procesal que no es otra más que la pérdida patrimonial sufrida por la caída de valor de la acción convertida.

Es en ese momento de la conversión de los bonos en acciones cuando se puede entender nacida la acción de nulidad, pues solo en ese momento el comprador de los bonos se convierte en accionista y pasa a conocer, en función de la cotización de las acciones, el valor de conversión y, con ello, la pérdida del capital invertido que lo fue en casi su totalidad. Si lo comprado fue un bono subordinado necesariamente convertible, resulta evidente que el plazo de inicio de la acción de nulidad de ese bono, que incluye un contrato de tracto sucesivo mientras está vigente, no puede ser otro sino la efectiva conversión del bono, pues solo en ese momento se puede conocer la causa del ejercicio de la acción que no es otra que en completo y cabal conocimiento de la pérdida sufrida.

Al ejercitarse la acción de nulidad porque se ha sufrido una pérdida patrimonial que se considera derivada de un error-vicio, la acción solo puede nacer con la conversión y con el conocimiento cabal y completo de la pérdida patrimonial que es la causa que determina el ejercicio de la acción. Pero, es más, como desde la conversión se adquiere la condición de accionista, únicamente desde ese momento el valor de la inversión está sometido al mercado y es cuando se puede conocer la situación y resultado patrimonial de la conversión. Desde ese momento la inicial inversión sobre un capital y un interés fijo se convierte en variable y conlleva riesgo de pérdidas en función de la fluctuación en el mercado de valores, situación que, además, en el caso del valor de conversión, acciones del Banco Popular, no ha dejó de empeorar de forma notoria hasta la situación actual de pérdida total, según es de público conocimiento.

TERCERO.- Sobre el error por déficit de información como vicio del consentimiento prestado al contratar.

En los siguientes motivos de recurso y sobre la base de la existencia de error en la valoración de la prueba, se cuestiona la sentencia de instancia invocando la inexistencia de incumplimiento contractual que justifique la decisión resolutoria acordada. Aunque se despliega en varios puntos separados, en realidad, se trata de varios motivos intrínsecamente unidos que, por ello, van a ser resueltos de forma conjunta, máxime cuando la declaración de error como vicio de consentimiento excluye los diversos argumentos que sostienen esos motivos y sus diversos puntos.

Sostiene la entidad recurrente que cumplió de forma íntegra sus obligaciones al tiempo de efectuar la contratación. Ese cumplimiento de sus obligaciones, en especial el deber de información supondría la inexistencia de error que viciase el consentimiento, haciendo inviable la acción resolutoria ejercitada.

No comparte esta Sala estos argumentos. Como punto de partida, procede significar que el producto comercializado por la entidad bancaria demandada (bonos necesariamente convertibles en acciones del B. Popular), es un producto complejo y de alto riesgo, dado que incluye una estructura financiera, en virtud de la cual inicialmente incluye una inversión estable y con interés fijo con la naturaleza de depósito y desde la conversión deriva en un producto variable sometido al mercado bursátil y con la posibilidad de no obtener interés o rendimiento alguno, como así ocurrió con la acciones del subyacente (B. Popular), que en los últimos años no han ofrecido dividendo, y con la posibilidad de pérdida del capital invertido, lo cual se ha materializado en una fuerte depreciación inicial hasta la situación actual de pérdida de su valor. Además, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 411/2016 de 17 de junio, además de declarar ese carácter complejo y de riesgo, ha determinado la nulidad del contrato por déficit de información incluso cuando la parte adquirente no era un mero consumidor minorista sino un grupo empresarial. En este sentido dicha sentencia establece lo siguiente:

'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos'.

En el presente caso, si bien consta acreditado que en tras el test de conveniencia el cliente fue calificado como 'cliente con experiencia con productos financieros complejos', siéndole notificada dicha calificación, no consta que hubiera solicitado con carácter previo ser tratado como cliente profesional, ni que hubiere renunciado de forma expresa a su tratamiento como cliente minorista ni que satisficiera esos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos que son exigidos por el art. 78 bis e) LMV (vigente al tiempo de la contratación ahora litigiosa); máxime cuando, además de estos requisitos, dicho precepto establece que 'no obstante, en ningún caso se considerará que los clientes que soliciten ser tratados como profesionales poseen unos conocimientos y una experiencia del mercado comparables a las categorías de clientes profesionales'.

Por tanto, no puede considerarse que estemos ante un cliente profesional (ya fuere por su propia condición o por adhesión) a los efectos de evaluar las obligaciones de información que competían a la entidad financiera recurrente a la hora de ofrecerle el producto objeto de litigio: participaciones preferentes que fueron convertidas en bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. En consecuencia, no cabe reducir las exigencias de información derivadas del art. 79 bis LMV (en su redacción vigente al tiempo de la suscripción de los contratos).

Volviendo al carácter de producto complejo y de alto riesgo se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (art. 79 LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( SS. TS. 20 de enero de 2014 y 17 de junio de 2016) y, expresamente, esta Audiencia Provincial de Palencia que ha declarado que 'las obligaciones subordinadas son productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, especialmente, en que, en situaciones de crisis, pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o no se puede desprender de ellos o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido', ( S. AP. Palencia 18 de julio de 2014 y, en el mismo sentido, la de 17 de mayo de 2017, referida al mismo tipo de bonos que los ahora discutidos).

Precisamente esta consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber estaba definido con precisión en los arts. 78, 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente al tiempo de la contratación de los bonos (hoy plasmado en los arts. 208 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), estableciendo el art. 79 bis, en lo tocante a obligaciones de información, que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Pues bien, ese deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización si no también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.

Pero si el propio contenido de la obligación informadora que asume la entidad ya sería suficiente para que podamos afirmar esa labor de asesoramiento, este carácter queda plasmado también por la forma como el producto es ofrecido al cliente.

Esta Audiencia ya ha declarado que 'el asesoramiento ha de interpretarse de forma extensiva y que puede probarse con el ofrecimiento expreso del producto'( S. AP. Palencia, 18 de julio de 2014). Tal declaración es consecuencia de la interpretación realizada tanto por la jurisprudencia comunitaria como nacional. Así, el TJUE, interpretando el art. 52 de la Directiva 2006/73, a la hora de determinar si un servicio bancario es o no asesoramiento entiende que basta con atender a si ha existido recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor (STJUE, 30 de mayo de 2013). En análogo sentido, nuestro Tribunal Supremo ha identificado el asesoramiento con la'realización de una recomendación personalizada', ( S. TS. 8 de julio de 2014).

En el presente caso, tanto por el contenido de la obligación que la Ley atribuye a la entidad financiera como por la forma en que se planteó a su cliente la contratación de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, debe entenderse que su labor no era de mera gestión de un encargo sino que también constituía un auténtico asesoramiento, máxime si tenemos en cuenta que no era un producto ajeno a la entidad bancaria sino que se trataba de un producto por ella emitido y destinado expresamente a su propia financiación pues el objetivo de estos instrumentos financieros no es otro que fortalecer sus recursos propios.

Y en esta labor de asesoramiento es donde se inserta el cumplimiento del deber normativo de información, deber que, según la parte recurrente, se cumplió adecuadamente y que, según la sentencia de instancia, se incumplió de forma manifiesta.

Se afirma en el recurso que no existe ningún error que conlleve la nulidad del contrato objeto de la presente litis, pues la parte actora recibió información adecuada por parte de la entidad bancaria. Todo ello, unido a la sencillez y claridad de los términos del contrato, comprensibles para cualquier ciudadano medio, evidencian su pleno conocimiento del producto contratado.

Sin embargo, la valoración de la prueba documental realizada por esta Sala permite afirmar que existió un déficit en la información a la actora, lo que nos lleva a la conclusión de que dicha información fue inadecuada por insuficiente, ratificando con ello lo decidido en la sentencia de instancia.

No se discute que la naturaleza del producto bancario, complejo y de riesgo, antes señalada, ni que el cliente merece ser sujeto de la obligación de ser informado conforme a la Ley de Mercado de Valores (LMV) en su redacción vigente al tiempo del contrato, ni que el producto referido no era adecuado para su perfil de experiencia, conocimientos y cualificación inversora.

Además, de la prueba documental se desprende que el nivel de información ofrecido a la representante de la entidad demandante no fue el adecuado a los efectos del art 79 bis LMV antes citado. Y no fue el adecuado porque no ofrecía información suficiente para poder comprender la naturaleza y riesgos del tipo de instrumento financiero que se ofrecía y para formar un consentimiento contractual libre y adecuado al art. 1.262 CC. El producto era muy especulativo y exigía una información muy adecuada sobre el subyacente. Ello suponía dos cosas importantes en este caso:

1.- Por una parte, el específico deber de información, tanto en fase precontractual, como post-contractual, dado que el producto tenía 'ventanas de salida', de la evolución del subyacente, lo cual no se cumple ni con el tríptico, ni con los documentos contractuales firmados con inmediatez y premura y en muy breves espacios temporales sucesivos.

2.- Por otra parte, era ineludible para cumplir ese deber de información que el adquirente tuviera la posibilidad cierta de entender y ser consciente de que podía perder, al producirse la conversión a acciones cotizadas, buena parte e incluso todo el capital invertido (así sucedió en el momento inicial del canje en que se produce ya una pérdida importante que ha continuado hasta la pérdida total en la actualidad) y que ese elevado riesgo no se compensaba con el alto interés recibido durante el periodo en que la estructura era un bono con interés fijo.

Para que la representación del contratante pudiera emitir un consentimiento libre y formado sin error contractual posible y con asunción del amplio componente de aleatoriedad del producto bancario incompatible con su perfil de inversor, era ineludible la presentación de escenarios y simulaciones que contemplaran la posibilidad de pérdida no solo del rendimiento, no solo de parte del capital, sino incluso de su totalidad, como así terminó ocurriendo.

Partiendo de la consideración de que sobre la intensidad y alcance de la información verbal concurren versiones divergentes, se plantea si el denominado tríptico y el resto de documentación suscrita por los actores es información bastante para conocer la naturaleza del producto, su elevado nivel de riesgo, la posibilidad de pérdida de buena parte del capital y la posibilidad de minimizar los riesgos saliéndose del producto y haciendo antes del vencimiento el canje de las acciones si estas bajaban de manera ostensible como así ocurrió.

La información sobre una posibilidad genérica de que puedan bajar las acciones del subyacente y su precio de cotización por diversos factores con los cambios la recomendación de analistas o la evolución de resultados, no puede considerarse bastante para formar un consentimiento contractual adecuado al alto grado de aleatoriedad del producto. Así, tomando en consideración la documentación aportada, puede afirmarse que la información no incluía algunos elementos esenciales e ineludibles para comprender el alcance y los efectos de la efectiva conversión y para que pudiera hablarse de justo equilibrio de las prestaciones contractuales.

En la información no se ofrecen escenarios que incluyeran la pérdida casi total del capital, ni se ofreció la posibilidad de deshacer la inversión y de acudir a ventanas de salida, ni la posibilidad de una cancelación anticipada, ni en los folletos se refiere ni se escenifica la posibilidad de pérdida patrimonial próxima al 100% de la inversión (situación que se ha transformado en real), ni se aprecia que la remuneración pueda hacerse o no hacerse. Una cosa es saber que al vencimiento te van a dar acciones, que, como es evidente, pueden subir o bajar al estar sometidas a cotización diaria, y otra cosa muy distinta, y que precisa de una información bancaria muy detallada y concreta, es que el cliente pueda saber y aceptar que el valor final de las acciones que se le van a dar al vencimiento puede ser ínfimo y con pérdida muy relevante del capital invertido.

En definitiva, se ha incumplido el deber legal de información antes reseñado, deber que responde a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 'cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'(art. 1:201). La generalidad del deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, ( S. TS. 840/2013, de 20 de enero de 2014).

Deber de información que se justifica en su significado y alcance en que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto', ( S. TS. 20 de enero de 2014).

La consecuencia de esta exigencia que impone obligaciones de información y transparencia reforzadas a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos, es que han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario estaba bien formado o no y, por tanto, si concurre en él vicio del consentimiento o no, partiendo de los caracteres de esencialidad y excusabilidad que una jurisprudencia unánime viene exigiendo para que el error produzca la ineficacia del contrato ( SS. TS. 15 de noviembre de 2012 y de 26 de octubre de 2013). En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2014 declara la nulidad de la contratación de un producto financiero por haber sido suscrito por un inversor sin cumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los estándares de información al cliente que le son exigidos por la Ley del Mercado de Valores.

Pues bien, en el presente caso, sostiene la parte apelante en su recurso que cumplió con el deber de información a que le obligaba la normativa vigente al tiempo de la celebración del contrato. Sin embargo, entiende esta Sala, siguiendo lo antes expuesto y confirmando la conclusión de la sentencia de instancia, que dicho deber no se cumplió con la debida diligencia lo que impidió a la representación de la actora la formación de un verdadero conocimiento acerca de objeto del contrato, generando así un vicio de consentimiento al no haber tenido un conocimiento preciso y cabal de todas las circunstancias relevantes del producto ofrecido por el banco.

Efectivamente, tratándose de un cliente que no puede ser considerado inversor profesional, la entidad bancaria no le informó adecuadamente de la naturaleza y, sobre todo, de los riesgos de su inversión. No debemos olvidar, como antes expusimos, que estábamos ante un producto de alto riesgo por la posibilidad de pérdida del capital invertido, lo que no consta que fuese comunicado al cliente. Se desvirtuaron así las características del producto precisamente en su parte más trascendente para el inversor, el riesgo que asumía. Esto evidencia, por sí solo, un claro incumplimiento del deber de diligencia en la información trasmitida, pues no basta trasmitir información, sino que es preciso que la trasmitida sea veraz en el sentido de alcanzar sus últimas consecuencias (claridad y transparencia exige la norma), lo que evidentemente no fue el caso.

El resultado de ese déficit de información veraz es que la representación de la entidad actora difícilmente pudo representarse cuál era la verdadera naturaleza del producto financiero que contrataban, pues la información contenida en la orden de suscripción y el tríptico de emisión era claramente equívoca.

Sostiene la entidad recurrente que les fue suministrada una información suficiente acorde a las exigencias normativas del momento en que se produjo la suscripción. Pero, no consta cuál fue esa información y lo que es unánime tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es que el cumplimiento del deber normativo corresponde a quien debe cumplirlo, esto es, al banco. Es la entidad quien tiene la obligación legal de informar y, por ello, es quien puede probar que efectivamente así lo ha hecho. Lo contrario sería imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información.

En definitiva, no consta que la entidad bancaria suministrara a su cliente, hoy demandante, una información suficiente, necesaria y adecuada sobre las características del producto contratado. Como ha señalado esta Audiencia'la entidad bancaria debió de informar a los aquí actores, en primer lugar, el contenido de las subordinadas, es decir, las expectativas de beneficios y riesgos asumidos y, en segundo lugar, esa información debió ser de calidad, o sea que debió ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, pero dicho deber no consta cumplimentado', ( S. AP Palencia. 18 de julio de 2014).

Ciertamente, en este caso, como suele ocurrir en la práctica bancaria, se han incluido manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados (referencias genéricas al conocimiento y significado de la orden que suscriben, así como del contenido de la información que se les transmite), con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de la entidad, tratando con ello de probar la realidad de la información.

Sin embargo, la inclusión en el contrato de una declaración de este tipo no implica siempre que se haya prestado al cliente o inversor la preceptiva información; no constituye una presunción iuris et de iurede haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información. En definitiva, estamos ante una mera declaración de ciencia que lo único que nos indica es que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos, pero en modo alguno, permite afirmar cual sea el contenido de la información y, sobre todo, si esta fue la adecuada conforme a lo exigido por el objeto del contrato.

Precisamente la declaración de ciencia que contienen estos documentos, y que ahora se pretende hacer valer en el recurso, nada aporta pues en su texto no se expone ninguna advertencia sobre el riesgo último del producto financiero contratado. La información genérica contenida en la orden de suscripción y en el tríptico no era reveladora de que se hubiera practicado una información veraz y adecuada para que el cliente hubiera conocido la real naturaleza y riesgos del producto que contrataban. La señalada complejidad del producto y su alto riesgo eran determinantes de una especial, acentuada, diligente y clara información que debió proporcionarse al cliente para la validez de la inversión, máxime teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes pues, a diferencia de la entidad financiera, el cliente no conocía necesariamente el entorno económico y financiero en el que se movía el producto contratado y, sobre todo, el estado financiero de la propia entidad bancaria, estado del que dependía en última instancia el valor de las acciones que finalmente iba a recibir. Estos factores eran determinantes de la concurrencia de un consentimiento realmente informado que validase este tipo de contrataciones.

En definitiva, se produjo una falta clara en la diligencia informativa por parte de la entidad bancaria y, con ello, se incumplieron sus deberes contractuales pues conforme al art. 7 CC no basta con que la información no sea engañosa, sino que es necesario que debió incluirse, de manera clara y comprensible, información adecuada sobre el producto financiero y sobre los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas contratadas. En esta situación, consideramos, como lo hizo la Juez de instancia en la sentencia apelada, que esa falta de información, imputable a la entidad bancaria, impidió a la representación de la actora la formación de una verdadera voluntad sobre las verdaderas características del objeto del contrato, generando así un vicio de consentimiento al no haber tenido conocimiento preciso y cabal de todas las circunstancias relevantes del producto ofrecido por el banco.

Es más, sobre el producto financiero concreto que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo nº 411/2016 de 17 de junio, además de declarar su carácter complejo y de riesgo, ha determinado su nulidad y eso que la parte adquirente no era un mero consumidor minorista sino un grupo empresarial.

Como doctrina de interés derivada de esa sentencia y aplicable en este caso puede destacarse la siguiente:

'Si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.(....) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones'.

'En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

En definitiva, acreditado el incumplimiento del deber de información determinante del vicio del consentimiento, achacable a la actuación de la entidad hoy recurrente, se impone la desestimación de este motivo y, con ello, del resto de su recurso, al no ser admisible ninguna de las alegaciones contenidas en él, pues la declaración de aquel vicio determina automáticamente la desestimación de los motivos que pretenden que se declare la improcedencia tanto de la acción resolutoria del art. 1124 CC como la de daños y perjuicios del art. 1.101 CC, pues se hace evidente la procedencia de ambas.

CUARTO.- Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco Santander, SA',contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes (Palencia), en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo deveinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.